Preceitos basicos da DIP

1 – DA ORDEM PÚBLICA

        A ordem pública encontra-se prevista na LINDB, em seu art. 17, que dispõe:

“As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.”

        Assim, a ordem pública insere-se num contexto de restrições a que se refere o dispositivo supramencionado, dentre as quais se encontram também a soberania nacional e os bons costumes. No entanto, é pacificado entre os doutrinadores que todas essas integram o instituto da ordem pública, termo designativo de hipótese em que não será aplicado o direito estrangeiro.

        As leis de ordem pública são aquelas que obrigam o Estado a exercer um controle restritivo quanto à adoção do direito estrangeiro. Cada país é dotado de princípios norteadores da cultura de seu povo, sendo estes responsáveis por estabelecer uma consciência jurídica, que deve ser respeitada. A invasão de leis estranhas ao Estado acaba por ferir preceitos morais embutidos na consciência cultural e nos valores próprios de cada nação, que fazem parte da noção de ordem pública, um conceito que não é estanque, pelo contrário: é dotado de uma elasticidade tanto no espaço quanto no tempo.

        O juiz poderá se escusar de aplicar o direito estrangeiro em uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional, mesmo se for aplicável, quando verificar que este viola a ordem publica, ou seja, quando demonstra-se incompatível com os princípios fundamentais da ordem jurídica interna. Deve-se avaliar proximidade e compatibilidade do direito estrangeiro com a ordem publica em cada caso concreto, nao sendo estas verificadas, aplica-se a lex fori. As normas estrangeiras podem ferir os princípios essenciais norteadores da ordem do foro, relativos aos entendimentos políticos, econômicos, religiosos, de moral e de justiça.

        As reservas gerais da ordem publica se fazem presentes sempre que for aplicável o direito estrangeiro a uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional, e as especiais referem-se apenas a determinadas matérias de direito. As reservas negativas impedem a aplicação do direito estrangeiro, sob a ótica das normas do DIP da lex fori, ao passo que as positivas, agora tratadas pela doutrina como leis de aplicação imediata, dispensam a analise do conteúdo do direito estrangeiro e aplicam tais normas de forma imediata, por serem imperativas no plano interno e internacional. A ordem publica também classifica-se como interna e internacional, sendo esta clausula que corrige a aplicação do direito estrangeiro caso seja incompatível com os princípios essenciais da ordem jurídica interna, enquanto a interna refere-se as normas substantivas ou materiais do direito interno.

A Convencao Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado de 1979, dispos em seu artigo 5 que “a lei declarada aplicável por uma convenção de Direito Internacional Privado poderá não ser aplicada no território do Estado Parte que a considerar manifestamente contraria aos princípios da sua ordem publica”.

2– DA FRAUDE A LEI

A fraude à lei consiste em buscar lei estrangeira diversa àquela vigente no país de origem, como forma de submeter-se à aplicação de lei que seja mais favorável ao disciplinar uma determinada relação jurídica. Há casos recorrentes de pessoas que mudam de nacionalidade com o intuito de fugir do cumprimento de exigências estipuladas pela lei de seus países, ou alteram seus domicílios com a finalidade de adquirir certos direitos, sendo estes os casos mais recorrentes de fraude à lei.

        Em recente caso de grande notoriedade na mídia, o co-fundador da empresa Facebook, Eduardo Saverin, abdicou de sua cidadania americana, tendo transferido sua residência e local de trabalho para Singapura, com o intuito de driblar o pagamento de impostos, em virtude de o país asiático não estipular impostos sobre o ganho de capital. Tal atitude impulsionou a criação do projeto de Lei Ex-patriot que, se aprovado, poderá culminar na proibição futura de sua entrada no país.

        Outro caso notório de fraude à lei é o da condessa de Caraman Chimay, esposa do príncipe frânces de Bauffremont que, após separar-se deste, naturalizou-se alemã, visando valer-se do instituto do divórcio, que até então não era permitido pela legislação de seu país de origem (Bélgica) nem o de seu marido. Os tribunais da França e da Bélgica entenderam pela carência de validade do divórcio, por ter sido obtido de maneira fraudulenta e não sincera.

        Ao constatar-se a prática da fraude por um agente, com a submissão a sistema jurídico diverso que seja mais condizente a seus interesses, a lei imperativa deve instituir a ineficácia do ato constituído pela lei estrangeira deliberadamente escolhida.

        Tal instituto não encontra-se previsto na LINDB no âmbito do Direito Internacional Privado. No entanto, a doutrina e a jurisprudência têm firmado entendimento comum relativo à aplicação do adagio fraus amnia corrumpit, pelo qual a matéria adquire o mesmo prestígio que desfruta na teoria geral dos atos jurídicos. A divergência refere-se à extensão da fraude no Direito Internacional Privado. Alguns adotam a teoria negativista, pela qual a fraude não pode ser punida nem sofrer qualquer consequência, sendo direito de cada um a submissão a quaisquer sistemas legais que lhes pareçam mais vantajosos, devendo somente respeitar as condições estipuladas pela lei vigente. Outros defendem a punição do agente que incorrer em hipótese de fraude, por ser esta a violação de um dever. Por fim, há uma corrente que defende a anulação do ato praticado por meio fraudulento, sob o argumento de que as leis imperativas não podem ser reduzidas a leis facultativas.

        É necessário salientar que a apreciação da fraude à lei compete ao Estado cuja lei foi fraudada.

A Convencao Interamericana sobre Normas Gerais do Direito Internacional Privado de 1979, ratificada pelo Brasil, determina em seu artigo 6º: “Não se aplicará como direito estrangeiro o direito de um Estado Parte quando artificiosamente se tenham burlado os princípios fundamentais da lei de outro Estado Parte. Ficara a juízo das autoridades competentes do Estado receptor determinar a intenção fraudulenta das partes interessadas”. O conteúdo vago e indefinido de tal disposição impõe dificuldades a sua aplicação.