Pregão x Obras e serviços de engenharia

PREGÃO PARA A CONTRATAÇÃO DE OBRAS

E SERVIÇOS DE ENGENHARIA: aspecto legal

Danielle Pacheco de Souza Santim

Assessor Jurídico/Advogado

Serviço Municipal de Água e Esgoto

Soares e Soares Advogados Associados

Piracicaba/SP

Brasil

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Resumo

Todos os operadores do direito sabem sobre a verdadeira compulsão legislativa adotada por nossas autoridades com o propósito de resolver problemas de diversas ordens.

Promove-se, então, uma verdadeira e veloz alteração, nem sempre para melhor, em nossos institutos jurídicos antes mesmos que estes possam ter a chance de ser utilizados em todo seu potencial. Se há falhas neste ou naquele processo, se houve danos neste ou naquele procedimento, busca-se alterar o texto normativo que lhe dá sustentação, para que o dano ou as falhas possam cessar.  

Tal deficiência se aplica também nos procedimentos que envolvem as contratações públicas, onde as grandes falhas causadoras de danos ao erário público são, em muitas vezes, originadas da deficiente aplicação dos textos normativos.

O presente estudo trata do universo das licitações públicas com foco em uma “recente” modalidade de licitação denominada “pregão” e as polêmicas criadas em volta desse procedimento para a contratação de obras e serviços de engenharia.

Isto porque, o Governo Federal, baseado nas funções e utilidades dessa modalidade de licitação utilizada pela Anatel, editou a Medida Provisória nº 2.026/00 instituiu, no âmbito da União, posteriormente convertida na Lei nº 10.520/02, ampliando a utilização para os Estados, Distrito Federal e Municípios, objetivando a aquisição de bens e serviços comuns. Todavia, os Decretos nº 3.555/00 e 5.450/05 proibiram, expressamente, a utilização dessa nova modalidade para qualquer tipo de contratação, em especial, para as obras e serviços de engenharia.

Nesse contexto, o objetivo central do estudo é tentar elucidar as seguintes indagações: quais as definições para bens e serviços comuns e obras e serviços de engenharia? Obras e serviços de engenharia podem ser objeto de licitação na modalidade pregão? Quais os precedentes do Tribunal de Contas da União e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo sobre a matéria?

O trabalho tem início com a descrição da evolução histórica das licitações, discorrendo sobre as suas particularidades, com o escopo de dar uma visão geral do seu conceito, objetivo e modalidades existentes no ordenamento jurídico brasileiro.

Em seguida, em capítulo próprio, é realizado o detalhamento da modalidade pregão: sua evolução, conceito, características, formas de realização e vantagens na sua utilização.

Por fim, se explica a polêmica que envolve a contratação de obras e serviços de engenharia através do pregão, bem como as definições de bens e serviços comuns e obras e serviços de engenharia. A compilação das jurisprudências do Tribunal de Contas da União e do Tribunal de Justiça de São Paulo sobre a matéria encerra o capítulo.

Para tornar o trabalho mais objetivo, as remissões à legislação do pregão se restringem àquelas editadas no âmbito federal, mesmo porque os órgãos federais estão espalhados por todas as unidades da Federação, enquanto que a análise das legislações estaduais ou municipais, isoladamente, tornaria o estudo por demais exaustivo, sem, contudo, contribuir para o fim proposto.

A pesquisa das jurisprudências se limita às decisões do Tribunal de Contas da União, em razão da Súmula nº 222 (BRASIL ..., 1995), a qual determina que as decisões proferidas por aquela Corte no que dizem respeito às licitações devem ser observadas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios e às do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em razão da ampla jurisdição no ambiente profissional desta autora.

1. AS LICITAÇÕES NO BRASIL

1. Evolução histórica das licitações no Brasil

A evolução do instituto da licitação remonta uma abordagem mais minuciosa acerca do tema licitação através do Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro, decreto esse amplamente questionado, tendo em vista não existir, na Constituição de 1967, norma expressa definindo a competência para legislar sobre licitação. (DI PIETRO, 2004).

Em 1986, o Presidente da República, editou o Decreto-Lei nº 2.300, de 21 de novembro, decreto este considerado o primeiro estatuto jurídico disciplinando normas gerais sobre licitações e aplicável a todos os entes da federação. (DI PIETRO, 2004).

Nas palavras de Rigolin e Bottino:

Uma coisa é, no Brasil, a história da licitação (e do contrato administrativo) antes da edição do Decreto-Lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986, autodenominado o Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos, e outra é, sem dúvida, sua história após aquela edição. (RIGOLIN; BOTTINO, 1999, p. 6, itálico dos autores).

Consubstanciado no art. 37, inc. XXI, da nova Constituição da República Federativa do Brasil, se fazia necessária a edição de uma lei regulamentar propiciando a sua aplicabilidade. Tal regulamentação, segundo o art. 22, inc. XXVII da Carta Magna ficou a cargo da União, competindo a esta, privativamente, legislar sobre normas gerais de licitação.  (MARÇAL, 2009).

Com o fim de regulamentar o citado dispositivo constitucional, foi sancionada a Lei nº 8.666/93, com o propósito de estabelecer normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e que vem sofrendo constantes alterações, tendo a última sido realizada através da Lei nº 11.952, de 25 de junho de 2009. (BRASIL ..., 1993; BRASIL ..., 2009).

O pregão e a sua evolução serão tratados em capítulo próprio, por ser, essa modalidade de licitação, parte do tema central do presente estudo.

1. Licitação: Conceito e objetivos

Todas as pessoas, sejam elas físicas ou jurídicas, quando da realização de um certo negócio, buscam escolher a proposta mais vantajosa para si. Para algumas esta opção é uma faculdade; para outras, uma obrigação. (MUKAI, 1999).

O Estado tem necessidades, como toda e qualquer pessoa. Para satisfazer as suas necessidades o Poder Público dispõe de duas formas básicas: reunir todos os recursos necessários e realizar ele mesmo o que deseja ou contratar um particular para realizar ou fornecer o que necessita. Na primeira hipótese, diz-se que a execução é direta; na segunda, a execução é dita indireta. É indireta porque o interesse público é satisfeito através de um terceiro. (MARÇAL, 2009).