RELAÇÃO DE EMPREGO - CARACTERIZAÇÃO

RELAÇÃO DE EMPREGO - CARACTERIZAÇÃO

O Objetivo desse capítulo do livro Curso de Direito do Trabalho de Mauricio Godinho Delgado, é distinguir o que é uma relação de trabalho em latu sensu e a relação de emprego (relação específica). A relação de trabalho tem caráter genérico, referindo-se a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível. Já a relação de emprego é apenas uma das modalidades específicas de relação de trabalho.

Pode-se dizer que, a relação de trabalho engloba a expressão relação de emprego, ou seja, quer dizer que todo emprego é trabalho, mas nem todo trabalho é emprego, pois podem ter alguns tipos de trabalhadores que não serão considerados empregados e sim trabalhadores somente (ex.: trabalhadores autônomos, avulsos, eventuais, etc.). Já os empregados são aqueles trabalhadores que tem na sua relação jurídica com seu tomador de serviço, a presença dos cinco elementos da relação de emprego.

É importante ressaltar que pra ser relação de emprego têm que estar presente todas as cinco características, pois caso falte qualquer uma delas não é empregado. Cada um desses elementos fáticos-jurídicos, após apreendidos pelo Direito, vêm formar um tipo legal específico e delimitado.

1) TRABALHO POR PESSOA FÍSICA

Este primeiro elemento diz que todo trabalho pra ser considerado emprego tem que ser prestado por pessoa física. Ou seja, nunca vai existir uma pessoa jurídica que seja empregado, pois os bens jurídicos tutelados pelo Direito do Trabalho (vida, saúde, integridade moral, bem-estar, lazer, etc.) importam a pessoa natural e não a pessoa jurídica. Lembre-se que, para ser empregado tem que estar presente todos os cinco elementos, portanto, se faltou o primeiro, não sendo pessoa física, não é empregado.

O Direito do Trabalho se constrói nesses cinco elementos porque a ideia deste é proteger um hipossuficiente numa relação jurídica, e essa relação jurídica só tem um hipossuficiente se ele for uma pessoa física.

Há situações em que o empregador tenta fraudar a legislação transformando a pessoa física em pessoa jurídica com o objetivo de retirar este elemento da relação para transformá-lo em prestador de serviços, livrando-se dos encargos trabalhistas.

2) PESSOALIDADE

Trabalhar com pessoalidade significa que não pode ser qualquer pessoa física, tem que ser uma pessoa física determinada e específica. Quando há a contratação, a pessoa é contratada pelas suas características pessoais. Então, a relação de emprego é de caráter intuitu personae.

Vale dizer que, a relação é singular entre patrão e empregado, são aquelas duas pessoas específicas, tendo caráter de infungibilidade, ou seja, seu empregado não é substituível. Portanto, se o empregado se fizer substituir frequentemente, o próprio empregado vai eliminar este requisito, não vai existir a relação.

Essa regra do empregado não poder ser substituído tem algumas exceções: a primeira, é de que ele pode se fazer substituir quando o patrão consentir (substituição consentida); a segunda, ocorre quando eventualmente/esporadicamente faz-se substituir. Outra situação em que o empregado pode se fazer substituir é quando a lei permite.

Enfatiza-se, por fim, que a pessoalidade se aplica somente ao empregado, quer dizer que, o empregado não pode ser substituído exceto nos casos já citados, mas a empresa pode. É o que se prevê nos arts. 10 e 448 da CLT, que diz que se a empresa muda de titularidade o contrato de trabalho com o empregado não é alterado.

3) NÃO-EVENTUALIDADE

Para melhor compreender esse elemento, é necessário que se faça uma análise do conceito da palavra eventual. Eventual é aquilo que não acontece habitualmente, acontece esporadicamente, de maneira esparsa no tempo, não contínua. Então, pode-se dizer que não-eventual é sinônimo de habitual. Portanto, a melhor maneira de entender essa expressão no texto constitucional (artigo 3º da CLT, caput) é dizer que o trabalhador tem que ser habitual.

Vale ressaltar que, o que é habitual não se mede por quantos dias na semana se trabalha. Deve-se observar a frequência que aquilo se dá no tempo (2 vezes na semana por 4 anos, por exemplo), e obviamente analisar cada caso, ou seja, verificar a proporção do trabalho com o tempo que durou a relação. É aquilo que se repete no tempo com certa frequência.

A ideia é que, a pessoa quando firma um contrato, para haver habitualidade, tem-se que ter um intuito de ali permanecer, é o entendimento do principio da continuidade da relação de emprego. Portanto, ele não deve ser eventual para ser empregado, e como não há uma forma ou teoria de que mostre quando ele não é eventual, usa-se o raciocínio inverso, onde para se averiguar se esse elemento esta presente ou não, descobre-se se ele é eventual ou não. Existem três teorias que mostram se o trabalhador é eventual ou não, aplicando-as em um caso concreto, lembrando que o trabalhador não precisa se encaixar em todas as três, isso irá depender de cada caso (subjetivo).

A primeira é chamada de teoria do evento, que diz que considera como eventual o trabalhador admitido na empresa em virtude de um determinado e específico fato, acontecimento ou evento. A duração do evento é esporádica, o acontecimento que gera a necessidade do trabalho dele é incerto, casual ou fortuito. Um exemplo prático disso é quando uma pessoa é chamada para concertar uma tubulação de uma faculdade, este evento é imprevisível. No caso do professor, por exemplo, não é um caso imprevisível, pois ele tem hora marcada para dar aula e comparecer em sala. Vale

A segunda teoria é a dos fins do empreendimento (ou fins da empresa). Quando uma empresa é criada, no contrato social tem escrito a finalidade da mesma (no caso da rede de ensino DOCTUM, é passar o conhecimento, por exemplo). Então, diz-se que alguns trabalhadores trabalham com aquela atividade fim da empresa, outros não, pois esses outros trabalham com a chamada atividade meio, que consiste em ser uma atividade necessária para a empresa, mas ela não é o objetivo principal da empresa (no mesmo caso DOCTUM, quem faz as atividades meio são os administradores, secretários, bibliotecária, etc.). O trabalhador eventual normalmente não trabalha com a atividade fim da empresa, e sim com a atividade meio (no caso do encanador, precisa-se de todas as tubulações estarem funcionando perfeitamente para não haver perturbações durante as aulas, é uma atividade necessária haver o concerto, porém, não é a atividade fim da faculdade). Mas existem situações