RESENHA CRÍTICA DO CAPÍTULO III, PARTE C, DA OBRA: COMPÊNDIO DE INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO DE MARIA HELENA DINIZ

UNIVERSIDADE ESTADUAL DO MARANHÃO

CAMPUS BACABAL

CURSO DE DIREITO BACHARELADO

HERMENÊUTICA JURÍDICA

Bacabal – MA

2021

MARINALVA GONÇALVES DA COSTA

RESENHA CRÍTICA DO CAPÍTULO III, PARTE C, DA OBRA: COMPÊNDIO DE INTRODUÇÃO À CIÊNCIA DO DIREITO DE MARIA HELENA DINIZ.

Bacabal - MA

2021

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. São Paulo: Saraiva. 2014, págs.445 /483

(cap.03: parte C)

C.1. Localização sistemática do problema das lacunas jurídicas

 O problema das lacunas pode se relacionar com a própria concepção do direito, ressaltando-se como questão fundamental a de se saber se o direito constitui ou não uma ordem limitada.

A autora afirma que a grande dificuldade das questões relativas ao problema das lacunas é basicamente o parâmetro utilizado para desenvolver sua localização sistemática. As lacunas se apresentam em situações de diferenciação entre o sistema normativo e o sistema social, mas, paradoxalmente, encontra respostas nesse mesmo ambiente.

c.2 Questão da existência das lacunas

 O problema da existência das lacunas vai depender da concepção que se tem do ordenamento jurídico. Maria Helena aborda o assunto determinando no ordenamento jurídico a possibilidade ou impossibilidade de normas que qualifiquem como indiferentes certos comportamentos, levantando as seguintes questões: o comportamento que não está previsto expressamente, que nem é proibido nem obrigatório, está automaticamente permitido? Existe um âmbito de comportamentos não jurídicos? Deste ângulo de abordagem surgem inúmeros problemas decorrentes das relações entre as diversas normas que compõem o ordenamento, tendo-se em vista a consideração estática ou dinâmica do direito.

Pode-se ainda abordar a questão das lacunas sob um prisma pragmático, voltando- se para o seu preenchimento, donde decorre a colocação de tal problema ao nível de decisão judicial, que configura a base do estudo desse capítulo.

 c.2.1 Lacuna como problema inerente ao sistema jurídico

A questão da existência da lacuna no direito é eminentemente sistemática, pois com base em sua teorização depende de uma consciência da mobilidade e temporalidade do sistema.

Os autores se dividem em duas principais correntes antitéticas: a que afirma, pura e simplesmente, a inexistência de lacunas, sustentando que o sistema jurídico forma um todo orgânico sempre bastante para disciplinar todos os comportamentos humanos e a que sustenta a existência de lacunas no sistema, que, por mais perfeito que seja não pode prever todas as situações de fato que, constantemente, se transformam, acompanhando o ritmo instável da vida.

O fenômeno da “lacuna” está correlacionado com o modo de conceber o sistema. Se se fala em sistema normativo como um todo ordenado, fechado e completo, em relação a um conjunto de casos e condutas, em que a ordem normativa delimita o campo da experiência, o problema da existência das lacunas ficaria resolvido de forma negativa. Se se conceber o sistema jurídico como aberto e incompleto, revelando o direito como uma realidade complexa, contendo várias dimensões, não só normativa como também fática e axiológica, aparecendo como um critério de avaliação, em que “os fatos e as situações jurídicas devem ser entendidas como um entrelaçamento entre a realidade viva e as significações do direito, no sentido de que ambas se prendem uma a outra”, temos um conjunto contínuo e ordenado que se abre numa desordem, numa descontinuidade, apresentando um “vazio”, uma lacuna, por não conter solução expressa para determinado caso.

A expressão lacuna concerne a um estado incompleto do sistema.
Diz Binder, há lacuna quando uma exigência do direito, fundamentada objetivamente pelas circunstâncias sociais, não encontra satisfação na ordem jurídica. Com isso, essas teorias fracassam no empenho de sustentar que todo sistema jurídico é uno, completo, independente e sem lacunas, pois concebem o direito sob uma perspectiva estática.

O postulado da plenitude é uma mera ilusão, embora desempenhe um papel ideológico definido no pensamento jurídico; a sua exigência responde a um ideal puramente racional, independente de toda atitude política. A exigência da completude é caso especial de um princípio mais geral, inerente a toda investigação científica enquanto atividade racional.

 O direito compreendido como uma realidade dinâmica está em perpétuo movimento, acompanhando as relações humanas, modificando-as, adaptando-as às novas exigências e necessidades da vida, pois o direito abarca experiências históricas, sociológicas e axiológicas que se complementam. Logo, as normas, por mais completas que sejam, são apenas uma parte do direito, não podendo identificar-se com ele.

Quando da aplicação do direito a um fato concreto, é mister correlacionar as normas entre si, bem como o subsistema de valores e de fatos a ele correspondente, não devendo ter o juiz um critério puramente normativo, deve sim dar lugar a uma compreensão dos sistemas normativos em relação ao fato e aos valores que os informam.

A multiplicidade dos casos e das circunstâncias que o cercam ultrapassa a capacidade de previsão do elaborador das normas. O que interessa saber não é se essas condutas estão proibidas ou permitidas por um determinado sistema normativo, mas sim saber se elas podem ser solucionadas pelos demais subsistemas.

 As principais espécies de lacunas são: a normativa, quando se tiver ausência de norma sobre determinado caso; a ontológica, se houver norma, mas ela não corresponder aos fatos sociais e a axiológica, ausência de norma justa, isto é, existe um preceito normativo, mas, se for aplicado, sua solução será insatisfatória ou injusta.

c.2.2 Lacuna como problema de jurisdição

Há autores que consideram o problema das lacunas uma questão processual, por que as mesmas só surgem por ocasião da aplicação de normas. Hans Kelsen afasta a ideia da existência de "lacunas" no sistema, pois todo e qualquer comportamento pode ser considerado como regulado - num sentido positivo ou negativo - pela ordem jurídica. Justamente por entender que “quando a ordem jurídica não estatui qualquer dever a um indivíduo de realizar determinada conduta, permite esta conduta”.