RESENHA DO TEXTO: LEVANDO OS DIREITOS A SÉRIO

CENTRO UNIVERSITÁRIO DO PARÁ

ALUNA: MONALISA FREIRE

        

RESENHA DO TEXTO: LEVANDO OS DIREITOS A SÉRIO – RONALD DWORKIN (CAPITULOS 1 E 2).

BELÉM

2018

RESENHA DO TEXTO: LEVANDO OS DIREITOS A SÉRIO – RONALD DWORKIN (CAPITULOS 1 E 2).

• CAPITULO 1: INTRODUÇÃO E TEORIA DO DIREITO.

Trata-se, na primeira parte, de uma análise da teoria sobre o que é o direito, sobre as condições necessárias e suficientes para a verdade de uma proposição jurídica. Sendo a teoria do positivismo jurídico, que sustenta que a verdade das proposições jurídicas consiste em fatos a respeito das regras que foram adotadas por instituições sociais específicas.

Na segunda parte, discorre-se sobre a teoria do utilitarismo, que entende o direito como instrumento a serviço do bem-estar geral, a partir da análise do que o direito deve ser e sobre o modo como as instituições jurídicas que nos são familiares deveriam comportar-se.

Ronald Dworkin afirma que “Uma teoria geral do direito deve ser ao mesmo tempo normativa e conceitual”. Pela perspectiva normativa, deve conter uma teoria da legislação, da decisão judicial e da observância da lei.

A primeira, deve conter uma teoria da legitimidade de que descreva as circunstâncias nas quais um indivíduo ou um grupo particular está autorizado a fazer leis, e uma teoria justiça legislativa, que descreve o tipo de leis que estão autorizados ou obrigados a fazer.

A segunda, deve ter uma teoria da controvérsia, que disponha sobre os padrões que os juízes devem utilizar para decidir casos difíceis, e uma teoria da jurisdição, que explique por que e quando os juízes devem tomar as decisões conforme a teoria da controvérsia.

A terceira, por fim, deve discutir e distinguir dois papéis. Deve conter uma teoria do respeito à lei, que discuta a natureza e os limites do dever do cidadão de obedecer à lei, tal como esta de apresenta nas diferentes formas do Estado e em diferentes circunstâncias, bem como uma teoria da execução da lei que identifique os objetivos da aplicação e da punição e descreva como os representantes públicos devem reagir às diferentes categorias de crimes e infrações.

Bentham, segundo Dworkin, foi o último filósofo da corrente anglo-americana a propor uma teoria do direito que é geral conforme acima descrito. O positivismo jurídico, a parte conceitual de sua teoria, foi bastante aperfeiçoada. A versão mais influente, inclusive, foi proposta por Hart. Quanto à parte normativa, vê-se o seu aprimoramento através do uso da análise econômica na teoria do direito, que supõe que todas as instituições jurídicas compõem um sistema cujo objetivo geral é a promoção do mais elevado bem-estar médio dos indivíduos que integram uma comunidade.

Segundo ele, “O positivismo jurídico rejeita a ideia de que os direitos jurídicos possam preexistir a qualquer forma de legislação”. Tanto o positivismo jurídico como o utilitarismo econômico é contestado por diversas formas de coletivismo, haja vista o seu caráter individualista e racionalista. Alguns desses críticos representam o que é frequentemente chamado de “esquerda”. Conforme Dworkin, “estes acreditam que o formalismo do positivismo jurídico força os tribunais a substituir uma justiça substantiva mais densa, que solaparia políticas sociais conservadoras, por uma concepção fraca de justiça processual, que as promoveria. Acreditam que o utilitarismo econômico é injusto nas suas consequências, porque perpetua a pobreza como um instrumento para a eficiência, e deficiente na sua teoria da natureza humana, porque concebe os indivíduos como átomos auto-interessados da sociedade, em vez de seres inerentemente sociais, cujo sentido de comunidade é uma parte essencial de seu próprio sentido de identidade”.

Nenhuma dessas teorias, todavia, critica a teoria dominante por esta rejeitar a ideia de que os indivíduos possam ter direitos contra o Estado, anteriores aos direitos criados através de legislação explícita. Considerando os problemas não solucionados pela técnica jurídica, tais como os relacionados à ética e às perplexidades conceituais, segundo Dworkin, essas questões recalcitrantes são chamadas de “relativas à teoria do direito”.

Nessa perspectiva, indaga-se se “os juízes sempre seguem regras, mesmo em casos difíceis e controversos, ou algumas vezes eles criam novas regras e as aplicam retroativamente”? De acordo com Dworkin, em casos dramáticos a Suprema Corte apresenta razões conforme princípios de justiça e política pública em detrimento de leis escritas.  “Isso significa que, em última instância, a Corte está seguindo regras, embora de natureza mais geral e abstrata? Se for assim, de onde provêm essas regras abstratas e o que as torna válidas? Ou isto significa que a Corte está decidindo o caso de acordo com suas próprias crenças morais e políticas?”.

A partir desse grande poder político dos juízes, até que ponto é válida a justificação para uso desse poder? Isso tem efeitos não somente quanto a extensão da autoridade judicial, mas também à extensão da obrigação moral e política do indivíduo de obedecer à lei criada pelo juiz. A teoria do direito deveria responder a essa preocupação explorando a natureza da argumentação moral, tentando esclarecer o princípio da equidade que os críticos têm em mente, para ver se a prática judicial satisfaz realmente esse princípio.

Hart e Sachs sugeriram que as questões conceituais a respeito de regras poderiam ser contornadas se o problema fosse colocado da seguinte maneira: “como deveriam os juízes chegar às suas decisões a fim de atender da melhor maneira possível os objetivos do processo judicial?”.

Há, contudo, grande falha nas correntes de abordagem profissional da teoria do direito, pois os problemas são, no fundo, relativos a princípios morais e não a estratégias ou fatos jurídicos. Enterraram esses problemas ao insistir na abordagem jurídica convencional. Mas, para ser bem-sucedida, a teoria do direito deve trazer à luz esses problemas e enfrentá-los como problemas de teoria moral.

Essa discussão possui grande repercussão na área penal. Discute-se, em face do procedimento penal, acerca das defesas com base no estado mental. Em auxílio à posição liberal, Hart defende a ênfase em princípios morais que agem como constrangimentos sobre o direito, em lugar de citar os objetivos conflitantes do direito. O argumento deveria concentrar-se em doutrinas jurídicas que estão assentadas em nossas tradições.

Hart não se contenta em explicar o direito mostrando como ele incorpora os juízos morais do homem comum. Considera esse tipo de análise como uma preliminar necessária para a avaliação crítica tanto do direito como da moralidade popular sobre a qual aquele se assenta. Enquanto não tivermos clareza sobre que juízo ou prática moral o direito reflete, não poderíamos criticá-lo de forma inteligente.