Recurso Ordinário, Em Vez de Recurso Especial

No caso em análise não foi possível a aplicação do princípio da fungibilidade, uma vez que o Ministro Relator usou como fundamentação que a interposição de Recurso Ordinário, em vez de Recurso Especial, é considerado um erro grosseiro, impedindo desta forma a aplicação do princípio da Fungibilidade Recursal.

Nesse sentido vale lembrar que a adoção de um recurso por outro quando preservados os requisitos de conteúdo daquele que seria o correto, e não constatada a má fé e nem o erro grosseiro , revolve-se em erro de forma; e para o Novo CPC, não se anula, e sim, adapta-se à forma devida, o ato processual praticado sem sua estrita observância. Porém o caso exposto, não se adequa ao princípio da fungibilidade, já que a interposição de Recurso Ordinário, ao invés do Recurso Especial, é considerado um erro grosseiro.

No V. Acórdão o Ministro Relator também fez alegação a prescrição, matéria considerada de ordem pública, porém não foi possível adentrar a tal matéria uma vez que não se considera o efeito translativo, ou seja, aquele efeito que diz respeito as matérias que são reconhecidas de ofício pelo juiz; esse efeito decorre do princípio inquisitório.

Não foi possível a análise da matéria de ordem pública, ora citada, pois se o recurso não foi levado para a instância especial, uma vez que o Recurso Especial não chegou nem a ultrapassar a barreira do conhecimento, não sendo possível a apreciação de ofício quanto a matéria da prescrição.

Deste modo dizer que a matéria foi reconhecida de ofício pelo magistrado, é dizer que ele pode decidir independentemente da vontade das partes, porém no momento processual adequado. A apreciação jurisdicional de mérito é inaugurada, no caso dos recursos, quando ultrapassa a etapa da admissibilidade, logo no âmbito dos recursos de matéria cível, não cabe o pronunciamento de mérito, de ofício, sem que o recurso interposto tenha sido pelo menos admitido.