Resenha do do Capítulo II – Pena e Horizonte de Projeção do Direito Penal- do livro Direito Penal Brasileiro dos autores Zaffaroni e Nilo Batista

Resenha do Capítulo II – Pena e Horizonte de Projeção do Direito Penal- do livro Direito Penal Brasileiro dos autores Zaffaroni e Nilo Batista

Capítulo II

Pena e Horizonte de Projeção do Direito Penal

§ 4. O horizonte como condicionante da compreensão

I. Funções punitivas manifestas e latentes

É discutido os dispositivos de pode existentes e a forma que os mesmos interferem nos conflitos existentes. Os autores citam como principais modelos decisório o a) reparador, b) o conciliador, c) o corretivo, d) o terapêutico e e) o punitivo.

Dentre esses modelos decisórios explica-se que suas estruturas permitem que sejam feitas combinações no momento de aplicação. Entretanto, o modelo punitivo é difícil de se combinar como os demais.

Se discorre sobre o modelo punitivo, é debatido que tal poder não soluciona os conflitos, mas que somente os suspende, além de sequestrar o conflito da vítima.

II. Leis penais manifestas, latentes e eventuais

Nesse tópico é apresentado e explicado o que são as leis penais manifestas, latentes e eventuais. Assim as leis penais manifestas são as que leis de conteúdo propriamente penal/punitivo. Enquanto as leis penais latentes possuem conteúdo não somente punitivo, mas também conteúdo assistencial, pedagógico ou tutelar. E por fim, as leis penais eventuais são as que seu conteúdo não possui nenhuma finalidade punitiva, mas que eventualmente dependendo do caso em questão pode vir a exercer função punitiva.

III. O problemático horizonte de projeção do direito penal

A evolução do conceito de pena é tratado, demonstrando a imprecisão do significado de tal palavra. Sendo que os autores mostram a problemática que é o horizonte de projeção do direito penal ser delimitado por um conceito tão incerto como é o conceito de pena.

IV. Direito penal e modelo de estado de polícia

Discutisse sobre as teorias positivas da pena, sobre a função positiva da pena.

Afirma-se que para precisar o conceito de pena é necessário o estudo da função política do direito penal, assim faz-se análise dos conceitos de estado de polícia e estado de direito.

Estado de polícia é entendido como possuidor de caráter paternalista, o governo decide o que é bom ou ruim, que é certo ou errado sendo esses entendimentos criados pela classe hegemônica. A obediência da lei é entendida como obediência ao governo. Os castigos servem para ensinar os demais, demonstração clara do seu caráter paternalista.

Estado de direito é ensinado como estado em que todos decidem sobre o que é bom ou ruim, a obediência das leis é entendido como respeito ao que anteriormente foi estabelecido, possui natureza personalista, respeitando todos os indivíduos de maneira igual.

§ 5. Direito Penal e Modelo de Estado de Direito

I. Delimitação do horizonte por uma teoria negativa da pena

Os autores afirmam que “todas as teorias positivas da pena correspondem à seguinte estrutura argumentativa: atribuem à pena uma determinada função manifesta; atribuem ao direito penal a interpretação das leis que predispõem uma coerção ajustada a essa função (excluem as demais coerções predispostas em outras leis ou em nenhuma); a partir do relacionamento interpretativo das coerções como a função atribuída, as agencias jurídicas decidem a seu respeito em cada caso, com exclusão de toda a restante coerção estatal”.

Assim, argumenta-se que as teorias positivas da pena excluem a coerção estatal existente na pena, ainda por ser a pena entendida como sendo positiva o Estado fica livre para poder punir de forma indiscriminada.

Como forma de se superar as teorias positivas da pena se propõem uma teoria negativa ou agnóstica da pena, ou seja, “deve-se ensaiar uma construção que surja do fracasso de todas as teorias positivas (por serem falsas ou não-generalizáveis) em torno de funções manifestas. Adotando-se uma teoria negativa, é possível delimitar o horizonte do direito penal sem que seu recorte provoque a legitimação dos elementos do estado de polícia próprios do poder punitivo que lhe toca limitar”.

II. Pena, coerção reparadora ou restitutiva e coerção direta

Expõem sobre as diferenças entre coerção reparadora e coerção punitiva.

Coerção reparadora representa a solução do conflito, é um modelo dominante do direito privado e a sua utilização amplifica o número de conflitos solucionados.

Coerção punitiva por sua vez é modelo usado no direito público, direito penal, não resolve o conflito existente somente o suspende por determinado tempo.

Demostra que historicamente nem sempre o conflito era sequestrado da vítima, que tal situação começou a ocorrer a partir do século XI e XII.

Trata-se também do conceito de coerção direita a diferenciando do conceito de exercício do poder punitivo.

III. Elementos orientadores e teoria negativa da pena: o direito penal como provedor de segurança jurídica

Se fala que o conceito “negativo ou agnóstico da pena significa reduzi-la a um mero ato de poder que só tem explicação política”. Entende-se que que o direito penal deve buscar a legitimação das decisões das agências jurídicas. É demonstrado que a pena é uma forma de limitação do poder estatal e que através dela se consegue limitar o poder de policia estatal.

IV. Possíveis argumentos exegéticos contra a teoria negativa

Em discursões, sustentam que a teoria negativa da pena é incompatível com os critérios retributivo e preventista preconizados no nosso Código Penal. Zaffaroni responde essa crítica alegando que “a pena cumpre uma função retributiva e preventiva, pois assim prevê o Código Penal”, ou seja, não se deve encerrar o direito penal no que esta preconizado nos códigos vigentes.

Excursus: modelos de discursos legitimantes do poder punitivo

§ 6. Referência às principais teorias

I. Necessidade de sua menção