Resumo Alexy

1 AS POSIÇÕES FUNDAMENTAIS

Neste tópico, Alexy discorre sobre a problemática da caracterização do

direito enquanto matéria relacionada com a moral. Nesta problemática, fundamenta

duas posições distintas: a dos positivistas e dos não positivistas. Enquanto os

positivistas defendem a “tese da separação” (ALEXY, 2009, p.3), os não positivistas

acolhem a “tese da vinculação” (p. 4).

As teorias positivistas consideram o direito exclusivamente sob a

definição da legalidade da norma e sob sua eficácia social, não aceitando

questionamentos que possam ir além destas ponderações, algo diverso das teorias

não positivistas, as quais, além de não desconsiderarem a legalidade e a eficácia

social da norma, ainda acrescentam nos debates a necessária orientação destas a

partir de elementos reais, os quais, necessariamente incluem as reflexões morais da

aplicação das normas.

2 A RELEVÂNCIA PRÁTICA DA POLÊMICA ACERCA DO POSITIVISMO

JURÍDICO

Introduzindo o leitor neste tópico, Alexy explica que conceituar o direito é

discutir sobre o que venha a ser o direito, de modo que um conceito de direito tenha

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validade para a maioria dos casos que considera “comuns” (ALEXY, 2009, p. 6, grifo

nosso) apesar deste mesmo conceito ser questionável nos chamados “casos

incomuns” (p. 6).

2.1 A INJUSTIÇA LEGAL

Alexy exemplifica uma decisão alemã de 1968, a qual definiu que no

momento em que o direito e a justiça estariam a serviço da vontade individual do

legislador, nos quais seus desejos pessoais sobrepujariam o consenso societário

dos fins da justiça, ali haveria uma injustiça legal (p. 6-7). Em tais casos, nos quais

uma norma confronte os princípios constituintes do direito, a mesma, apesar de

cumprir a forma, não deveria ser materializada mesmo quando aceita por alguns ou,

ainda, validada em certo período de tempo – seria uma norma nula ab initio. Este

seria “um argumento clássico do não positivismo” (2009, p. 8).

O autor questiona, em seguida, sobre a necessidade da evocação dos

princípios constituintes do direito para derrocar a aplicabilidade material de uma

norma, considerando que outros argumentos podem colocar “em xeque” a validade

da mesma, tais como a idéia de igualdade, da não discriminação, da preservação

dos direitos humanos, não necessitando, assim da evocação da nulidade ab initio.

2.2 A FORMAÇÃO DO DIREITO

Neste momento, Robert Alexy apresenta o caso da diferenciação entre as

respostas que as correntes positivistas e as não positivistas podem dar aos casos

em que a aplicação da lei ocorra contra legem. O exemplo utilizado fora uma

decisão do Superior Tribunal de Justiça alemão, ocorrida em 1958 e convalidada

pelo Supremo Tribunal de Justiça do mesmo país, que concedera indenização

pecuniária a um caso de dano imaterial (na Alemanha somente era permitida

indenização pecuniária nos casos de danos materiais), momento em que o Supremo

Tribunal decidira contra legem.

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Enquanto os positivistas identificam a redação legal com o direito, e

portanto com o “enquadramento” do caso concreto, os não positivistas interpretam a

materialidade a partir de outros embasamentos diversos dos critérios estritamente

legais (ALEXY, 2009, p.11-12). Assim, os partidários do positivismo interpretam as

decisões contra legem a partir do que consideram “fatores extrajurídicos”, enquanto

os adeptos do não positivismo analisam a mesma possibilidade não a partir de

fatores externos à lei, mas enquanto totalidade do direito que compreende, inclusive

a letra legal.

3 O CONCEITO DE DIREITO

3.1PRINCIPAIS ELEMENTOS

Os elementos essenciais que compõem o direito, segundo Alexy, são a

legalidade, a eficácia social e a correção material (p. 15). A legalidade reflete a

criação do direito a partir de um ordenamento jurídico, a eficácia social seria a

aplicabilidade do direito em relação aos resultados que se esperam do direito e a

correção material seria a correta relação da lei com o caso concreto.

A perspectiva colocada por Alexy para a relação entre os três elementos é

a de que, conforme a perspectiva teórica e a corrente metodológica de determinado

jurista ou legislador, diferentes compreensões são obtidas, assim, o enfoque na

correção material pode apontar para o jusnaturalismo, enquanto uma análise mais

centrada na legalidade ou na eficácia tenderia ao juspositivismo.

Um ponto considerado é da possibilidade da existência de inúmeras

possibilidades teóricas consoante o enfoque em um ou mais dos elementos do

direito, o que jamais poderia esgotar as discussões sobre o que venha a ser o

direito.

3.2 CONCEITOS POSITIVISTAS DE DIREITO

Como pontuado por Alexy, os elementos do direito preponderantes nas

correntes positivistas são a eficácia social e a legalidade, os quais podem ser

estudados separadamente conforme o princípio marcante em cada uma das

vertentes teóricas.

3.2.1 Conceitos de Direito Primariamente Orientados para a Eficácia

Como a eficácia está ligada a uma reflexão sobre a maneira como o

direito interfere e recebe interferência da sociedade, é nas teorias notadamente

sociológicas e realistas que a eficácia é visualizada como elemento preponderante

do direito (ALEXY, 2009, p. 17).

3.2.1.1 Aspecto Externo

Alexy define que “o aspecto externo de uma norma consiste na

regularidade de sua observância e/ou na sanção de sua não observância” (2009, p.

18), ou seja, se o direito cumpre uma função social observável na coletividade.

Função, esta, ligada ao cumprimento ou não da norma.

3.2.1.2 Aspecto Interno