Teoria Geral de Estado - Bobbio, Kelsen

Capítulo 1 – Bobbio

• as normas jurídicas nunca existem isoladamente, mas sempre em um contexto de normas com relações particulares entre si.
• Os problemas do Direito foram tradicionalmente mais estudados do ponto de vista da norma, considerada como um todo que se basta em si mesmo, que do ponto de vista da norma jurídica considerada parte de um todo mais vasto que a compreende.
• Critica a teoria da instituição pois a mesma tenta suplantar a teoria anterior, quando na realidade deveria acrescentar.
• Conjunto de tentativas realizadas para caracterizar o direito através de algum elemento da norma jurídica, consideraríamos sobretudo 4 critérios: 1) critério formal: por este entendemos aquele pelo qual se acredita poder ser definido o que é o direito através de qualquer elemento estrutural das normas que se costuma chamar jurídicas. 2) critério material: critério que se poderia extrair do conteúdo das normas jurídicas, isto é, das ações reguladas. 3) critério do sujeito que põe a norma: refere-se a teoria que considera jurídicas as normas postas pelo poder soberano ( reserva-se àquele conjunto de órgãos através dos quais um ordenamento normativo é posto, conservado e se faz aplicar) 4) critério do sujeito ao qual a norma é destinada: opinio iuris ac necessitatis: observar uma norma com a convicção de sua obrigatoriedade quer dizer que olhamos com a convicção da sua obrigatoriedade ou seja de que se a violássemos íamos de encontro com a intervenção do poder judiciário e muito provavelmente da aplicação de uma sanção. Juiz é aquele ao qual uma norma do ordenamento atribui o poder e o dever de estabelecer quem tem razão e quem não tem, e de tornar assim possível a execução de uma sanção.
• O que chamamos de direito é mais uma característica de certos ordenamentos normativos que de certas normas.
• Só na teoria do ordenamento o fenômeno jurídico encontra explicação.
• Não existe ordenamento com apenas uma norma de conduta. Existe como uma só norma de estrutura.
• Normas de conduta x normas de estrutura: conduta que devemos ou n ter, estrutura: condições e procedimentos através dos quais emanam normas de conduta válidas.

CAPÍTULO 3 – BOBBIO

• Sistema estático: normas estão relacionadas umas as outras como as proposições de um sistema dedutivo, ou seja, pelo fato que derivam umas das outras partindo de uma ou mais formas originárias de caráter geral, que tem a mesma função dos postulados ou axiomas num sistema cientifico. As normas estão relacionadas entre si no que se refere ao conteúdo.
• Sistema dinâmico: aquele que as normas que o compõe derivam umas das outras através de sucessivas delegações de poder, isto é, não através de seu conteúdo, mas sim da autoridade que as colocou; uma autoridade inferior deriva e uma autoridade superior até que chega à autoridade suprema que não tem outra acima de si (norma fundamental).
• Ordenamento jurídico independe do conteúdo; ordenamento moral visa o que critério de enquadramento das normas é daquilo que as normas prescrevem.
• Diz-se que um ordenamento jurídico constitui um sistema porque não podem coexistir nele normas incompatíveis. Direito não tolera antinomias.
•  Critérios para a existência de uma antinomia: 1) as duas normas devem pertencer ao mesmo ordenamento. 2) as duas normas devem ter o mesmo âmbito de validade.
• Antinomia de princípio: segurança e liberdade
• Antinomia de avaliação: uma norma pune um delito menor com uma pena mais grave. Não é antinomia de fato. Não se deve falar de antinomia e sim de justiça. A antinomia produz incerteza, já a injustiça produz desigualdade. Ambas devem ser corrigidas.
• Antinomia teleológica: existe uma oposição entre a norma que prescreve o meio para alcançar o fim e a que prescreve o fim.
• Antinomias aparentes x antinomias reais: aparentes são aquelas que os critérios para solucionar antinomias se aplicam e resolve-se o problema, reais são aquelas que nenhum critério consegue dissolver a antinomia.
• Critérios dissolvedores de antinomias: hierárquico=especialidade> cronológico.
• Critério cronológico (lex posterior): entre duas normas incompatíveis, permanece a posterior. Regra geral no direito que a vontade posterior revoga a precedente.
• Critério hierárquico (lex superior): entre duas normas incompatíveis permanece a superior. Nos ordenamentos que o costume é inferior a lei, não vale o costume ab-rogativo.
• Critério de especialidade (lex specialis): entre duas normas incompatíveis, uma geral e outra especial, prevalece a segunda. Por efeito da lei especial, a lei geral cai parcialmente,. Quando se aplica o critério cronológico ou hierárquico, tem-se geralmente a eliminação total de uma ou das duas normas. O que significa que os dois primeiros critérios são aplicados quando surge uma antinomia, e o terceiro porque surge uma antinomia.
• Regra de que quando duas normas contrárias (uma permite e uma proíbe a mesma conduta)  ambas se anulam reciprocamente, e portanto, o comportamento ao invés de ordenado ou proibido se torna licito.
• O juiz tem três possibilidades frente a antinomias reais: eliminar uma, eliminar as duas ou conservar as duas.
• Eliminar uma: o juiz tem como escolher a norma que aplicará em um caso concreto, mas não tem o poder normativo, ou seja, não pode excluí-la do sistema.
• Eliminar as duas: pode-se verificar-se somente quando a oposição entre as duas normas seja de contrariedade e não de contradição.
• Conservar as duas normas: muitas vezes para chegar ao objetivo, introduz uma leve ou parcial modificação no texto; e nesse caso tem-se aquela forma de interpretação chamada corretiva.
• A coerência não é condição de validade, mas de justiça do ordenamento.
• Quando se existem duas normas contraditórias válidas e pode haver a aplicação de uma ou de outra dependendo do livre-arbítrio daqueles que a aplicam, são violadas duas exigências fundamentais em que se inspiram ou tendem a se inspirar os ordenamentos: a exigência da certeza (que corresponde ao valor da paz e da ordem) e a exigência da justiça (que corresponde ao valor de igualdade). Ou seja, onde existem antinomias jurídicas, o ordenamento falha em garantir certeza, entendida como a possibilidade, por parte do cidadão, de prever com exatidão as consequências jurídicas da própria conduta, nem a justiça, entendida como igual tratamento das pessoas que pertencem a mesma categoria.

Capítulo 2 – Kelsen

• Direito é o objeto de estudo da ciência jurídica
• Na medida em que a Justica é uma exigência da Moral, na relação moral-direito está contida a relação direito-justiça.
• A concepção frequentemente seguida que o direito prescreve uma conduta externa e a moral uma conduta interna não é correta. As normas das duas ordens determinam ambas as espécies de conduta. Quando uma ordem jurídica proíbe o homicídio, proíbe não apenas a produção da morte de um homem através da conduta exterior de outro homem, mas também uma conduta interna, ou seja, a intenção de produzir um tal resultado.
• Uma norma que prescreve determinada conduta humana só tem sentido se produzida para ir de encontro com as inclinações.  Uma ordem só tem sentido se os indivíduos se devem conduzir contra inclinações ou interesses egoísticos.
• A norma de uma Moral que apenas se refere aos motivos de uma conduta externa é incompleta.
• Uma conduta apenas pode ter valor moral quando não só o seu motivo determinante como também a própria conduta correspondam a uma norma moral.
• Tal como as normas do direito, as normas da moral são criadas pelo costume ou por meio de uma elaboração consciente.. Neste sentido, a moral é, como o Direito, POSITIVA, e só uma moral positiva interessa para a ética cientifica tal como apenas o direito positivo tem interesse para a ciência jurídica.  Ordem moral não prevê quaisquer órgãos centrais
• Uma diferenciação entre direito e moral não deve estar entre o que ambas ordens sócias prescrevem ou proíbem, mas sim em como elas prescrevem ou proíbem uma determinada ação humana. O direito só pode ser distinguido da moral quando se concebe como uma ordem de coação, isto é, como uma ordem normativa que procura obter uma determinada conduta humana ligando a conduta oposta um ato de coerção socialmente organizado, enquanto a Moral é uma ordem social que não estatui quaisquer sanções desse tipo, visto que as suas sanções apenas consistem na aprovação e desaprovação da conduta conforme as normas, nela não entrando nem sequer em linha de conta, portanto, o emprego da força física.
• Qual a relação entre direito e moral? Responde-se por vezes que o direito é por sua própria essência moral, o que significa que a conduta que as normas jurídicas prescrevem ou proíbem são as mesmas que a moral prescreve ou proíbe. E acrescenta-se que se uma ordem social prescreve uma conduta que a Moral proíbe, ou proíbe uma conduta que a Moral prescreve essa ordem não é direito porque não é justa. A questão, porém, é também respondida no sentido de que o Direito pode ser moral, isto é, justo, mas não tem necessariamente de o ser; que uma ordem social que não é moral, ou seja, justa, pode, no entanto, ser Direito, se bem que se admita a exigencia de que Direito deve ser moral, isto é, deve ser justo.

• Quando se entende a questão das relações entre o Direito e a Moral como uma questão acerca do conteúdo do Direito e não como uma questão acerca da sua forma, quando se afirma que o Direito por sua própria essência tem um conteúdo moral ou constitui um valor moral, com isso afirma-se que o Direito vale no domínio da Moral, que o Direito é uma parte constitutiva da ordem moral, que o Direito é moral e, portanto, é por essência justo. Na medida em que uma tal tese vise uma justificação do Direito - e é este o seu sentido próprio -,tem de pressupor que apenas uma Moral que é a única válida, ou seja, uma Moral absoluta, fornece um valor moral absoluto e que só as normas que correspondam a esta Moral absoluta e, portanto, constituam o valor moral absoluto, podem ser consideradas “Direito”. Quer dizer: parte-se de uma definição do Direito que o determina como parte da Moral, que identifica Direito e Justiça.
• Apenas há valores morais relativos - então a afirmação de que as normas sociais devem ter um conteúdo moral, devem ser justas, para poderem ser consideradas como Direito, apenas pode significar que estas normas devem conter algo que seja comum a todos os sistemas de Moral enquanto sistemas de Justiça. Em vista, porém, da grande diversidade daquilo que os homens efetivamente consideram como bom e mau, justo e injusto, em diferentes épocas e nos diferentes lugares, não se pode determinar qualquer elemento comum aos conteúdos das diferentes ordens morais. O que é necessariamente comum a todos os sistemas morais possíveis não é outra coisa senão a circunstância de eles serem normas sociais, isto é, normas que estatuem, quer dizer, estabelecem como devida (devendo ser) uma determinada conduta de homens referida - imediata ou mediatamente - a outros homens. O que é comum a todos os sistemas morais possíveis é a sua forma, o dever-ser, o caráter de norma. Ú moralmente bom o que corresponde a uma norma social que estatui uma determinada conduta humana; é moralmente mau o que contraria uma tal norma. Sob estes pressupostos, a afirmação de que o Direito é, por sua essência, moral, não significa que ele tenha um determinado conteúdo, mas que ele é norma e uma norma social que estabelece, com o caráter de devida (como devendo-ser), uma determinada conduta humana. Então, neste sentido relativo, todo o Direito tem caráter moral, todo o Direito constitui um valor moral (relativo). Isto, porém, quer dizer: a questão das relações entre o Direito e a Moral não é uma questão sobre o conteúdo do Direito, mas uma questão sobre a sua forma. Não se poderá então dizer, como por vezes se diz, que o Direito não é apenas norma (ou comando), mas também constitui ou corporiza um valor. Uma tal afirmação só tem sentido pressupondo-se um valor divino absoluto. Com efeito, o Direito constitui um valor precisamente pelo fato de ser norma: constitui o valor jurídico que, ao mesmo tempo, é um valor moral (relativo). Ora, com isto mais se não diz senão que o Direito é norma. Por tal forma, pois, não se aceita de modo algum a teoria de que o Direito, por essência, representa um mínimo moral, que uma ordem coercitiva, para poder ser considerada como Direito, tem de satisfazer uma exigência moral mínima. Com esta exigência, na verdade, pressupõe-se uma Moral absoluta, determinada quanto ao conteúdo, ou, então, um conteúdo comum a todos os sistemas de Moral positiva. Do exposto resulta que o que aqui se designa como valor jurídico não é um mínimo moral neste sentido, e especialmente que o valor de paz não representa um elemento essencial ao conceito de Direito.
• A exigência de uma separação entre Direito e Moral, Direito e Justiça, significa que a validade de uma ordem jurídica positiva é independente desta Moral absoluta, única válida, da Moral por excelência, de a Moral. Se pressupusermos somente valores morais relativos, então a exigência de que o Direito deve ser moral, isto é, justo, apenas pode significar que o Direito positivo deve corresponder a um determinado sistema de Moral entre os vários sistemas morais possíveis.
• A pretensão de distinguir Direito e Moral, Direito e Justiça, sob o pressuposto de uma teoria relativa dos valores, apenas significa que, quando uma ordem jurídica é valorada como moral ou imoral, justa ou injusta, isso traduz a relação entre a ordem jurídica e um dos vários sistemas de Moral, e não a relação entre aquela e “a” Moral. Desta forma, é enunciado um juízo de valor relativo e não um juízo de valor absoluto. Ora, isto significa que a validade de uma ordem jurídica positiva é independente da sua concordância ou discordância com qualquer sistema de Moral.
• Uma justificação do Direito positivo pela Moral apenas é possível quando entre as normas da Moral e as do Direito possa existir contraposição, quando possa existir um Direito moralmente bom e um Direito moralmente mau.
• Se a ordem moral não prescreve a obediência à ordem jurídica em todas as circunstâncias e, portanto, existe a possibilidade de uma contradição entre a Moral e a ordem jurídica, então a exigência de separar o Direito da Moral e a ciência jurídica da Ética significa que a validade das normas jurídicas positivas não depende do fato de corresponderem à ordem moral, que, do ponto de vista de um conhecimento dirigido ao Direito positivo, uma norma jurídica pode ser considerada como válida ainda que contrarie a ordem moral.
• A tese, rejeitada pela Teoria Pura do Direito mas muito espalhada na jurisprudência tradicional, de que o Direito, segundo a sua própria essência, deve ser moral, de que uma ordem social imoral não é Direito, pressupõe, porém, uma Moral absoluta, isto é, uma Moral válida em todos os tempos e em toda a parte. De outro modo não poderia ela alcançar o seu fim de impor a uma ordem social um critério de medida firme, independente de circunstâncias de tempo e de lugar, sobre o que é direito (justo) e o que é injusto.
• A tese de que o Direito é, segundo a sua própria essência, moral, isto é, de que somente uma ordem social moral é Direito, é rejeitada pela Teoria Pura do Direito, não apenas porque pressupõe uma Moral absoluta, mas ainda porque ela na sua efetiva aplicação pela jurisprudência dominante numa determinada comunidade jurídica, conduz a uma legitimação acrítica da ordem coercitiva estadual que constitui tal comunidade.

As incompletudes do OJ – Wellington Costa

• A completude pressupõe duas regras no ordenamento: a) a obrigação do juiz de julgar todo e qualquer caso sob judice b) a obrigação de pautar todas as decisões judiciais em normas do sistema jurídico.
• Sabendo que a equidade é a justiça, a completude, rigorosamente falando, afasta a ideia de ocorrerem julgamentos por equidade.
• dogma da completude - o entendimento de que o ordenamento jurídico é completo e fornece ao juiz a solução para todos e quaisquer litígios, não havendo necessidade de a autoridade judicial recorrer à eqüidade com vistas à solução supramencionada.
• Tece críticas ao dogma da completude o jurista alemão Eugen Ehrlich, destacando a passividade generalizada dos juristas frente ao Direito posto e imposto pelo Estado, bem como asseverando que o dogma ora tratado pauta-se no seguinte: a) silogismo lógico-jurídico, tendo a norma como premissa maior; b) origem exclusivamente estatal da norma jurídica; c) formação, pelas normas, de um verdadeiro sistema jurídico, sendo uma de suas características a unidade. A teoria da norma geral exclusiva afirma a completude do ordenamento jurídico a partir do entendimento de que as ações humanas não regulamentadas são implicitamente admitidas e aceitas por esse ordenamento.
• Lacunas próprias confundem-se com lacunas reais. São as existentes no sistema jurídico tal qual este se apresenta, desde que nele estejam presentes tanto as normas gerais exclusivas quanto as normas gerais inclusivas. São sanadas a partir da interpretação das leis positivadas. Aqui cabe falar-se em (in)completude do ordenamento jurídico. "A lacuna em sentido próprio existe quando se presume que o intérprete [...] decidiu com uma dada norma do sistema e essa norma não existe ou, para ser mais exato, o sistema não oferece a devida solução" (BOBBIO, op. cit., p. 145).
• Lacunas impróprias são as que se fazem presentes quando o ordenamento jurídico contém apenas as normas gerais exclusivas, além das normas particulares, exigindo uma solução por intermédio de normas a serem criadas pelo legislador. Assemelham-se às lacunas ideológicas.

Jusnaturalismo x Positivismo

• Jusnaturalismo como doutrina segundo a qual existe e pode ser conhecido um “direito natural”, ou seja, um sistema de normas de conduta intersubjetiva diverso do sistema constituído pelas normas fixadas pelo Estado (direito positivo). Este direito tem validade em si, é anterior e superior ao direito positivo e, em caso de conflito, é ele que deve prevalecer. O Jusnaturalismo é portanto uma doutrina antitética ao positivismo jurídico, segundo a qual só há um direito, o estabelecido pelo Estado, cuja validade independe de qualquer referência a valores éticos.
• Existem pelo menos 3 tipos de jusnaturalismos: a de uma lei “natural”em sentido estrito, fisicamente co-natural a todos os seres animados; o de uma lei estabelecida por vontade da divindade e por esta revelada aos homens; vantagem: busca sempre por justiça; desvantagem: gera insegurança jurídica.
• O jusnaturalismo é imutável, fixo, atemporal. Não distingue moral de direito e a moral é considerada universal. Busca a ideia de justiça.
• O positivismo é calcado na norma positivada, ou seja, na norma escrita e promovida pelo poder soberano. Vantagem: promove segurança jurídica; desvantagem: pode gerar uma justificativa para regimes autoritários.
• Legalismo é considerar a norma pura, ou seja, seu sentido fora do contexto do ordenamento jurídico.

Caderno

• O direito é extremamente contaminado por valores, mas a ciência do direito é neutra.
• Kelsen começa a estudar o direito pela forma ao invés do conteúdo. Percebe que em todos os lugares o direito se canaliza numa norma jurídica, ou seja, um enunciado seguido de sanção.
• Uma norma encontra validade numa norma imediatamente superior. OJ como um sistema escalonado de normas.
• Princípio metodológico fundamental: toda norma é criada dentro do ordenamento jurídico.
• Norma fundamental é uma norma pressuposta -> falácia jusnaturalista ou consequência lógica.
• A norma fundamental fecha o sistema.

• O princípio da imputação responde a lógica do dever-ser.
• O direito se baseia no dogma da completude ou seja o OJ responde todos as casos que aparecem.
• As duas metodologias mais importantes do direito é o princípio da universalidade e neutralidade.

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