Teoria da Constituição - Controle de Constitucionalidade

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

PRESSUPOSTOS

1. Existência de uma Constituição do tipo Rígida – em sistema constitucional flexível não há controle de constitucionalidade, porque a CF não estará em posição hierárquica superior às demais leis, não havendo, assim, parâmetro para decisão de inconstitucionalidade (Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino – 2009). A rigidez da Constituição tem como consequência a supremacia, exigindo que todas as demais normas estejam de acordo com a Constituição.
2. Previsão constitucional de um mecanismo de fiscalização da validade das leis
3. Atribuição dessa fiscalização a um órgão independente do órgão legislativo        

PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS

Atos e leis devem ser considerados legítimos e válidos até que venha a ser formalmente declarada a sua inconstitucionalidade.

CONCEITO DE INCONSTITUCIONALIDADE

É toda ação ou omissão do Poder Público em desrespeito à Constituição.

A aferição da norma jurídica deve ser feita dispositivo por dispositivo, matéria por matéria (e não em bloco ou globalmente).

Abrange tanto as leis e atos normativos editados pelo legislativo quanto os atos normativos editados pelo executivo.

Controle de Constitucionalidade não abrange:

1. atos tipicamente privados – pois são impugnados mediante mecanismos distintos do controle da constitucionalidade
2. normas constitucionais originárias - não foi adotada pelo Brasil a tese de Otto Bachof, que entende possível a existência de norma constitucional originária ser inconstitucional, sobrepondo-se as normas de conteúdo “materialmente” constitucional sobre as normas de conteúdo “formalmente” constitucional; no Brasil, todas as normas que estão originariamente na Constituição, sejam materiais ou formais, possuem a mesma hierarquia.
3. direito pré-constitucional -  o STF entende que as normas anteriores à Constituição vigente não sofrem declaração de inconstitucionalidade em face da nova Constituição (a lei somente é inconstitucional em face da Constituição vigente à época de sua promulgação isso pode ser analisado via ADPF), mas sofrem um juízo de Recepção ou Não-Recepção (na prática declara se foi ou não tacitamente revogada pela Constituição superveniente).
4. Decreto Regulamentar que extrapola o conteúdo da lei – na verdade o fato representa uma crise de legalidade e apenas forma de inconstitucionalidade indireta (porque indiretamente viola o princípio da legalidade, na CF) não abrangida pelo controle de constitucionalidade (STF), porque diretamente incide o controle de legalidade, devendo ser declarada ilegal (não inconstitucional).

FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE

1. Por Ação – criando-se uma lei ou ato normativo inconstitucional.
2. Por Omissão – omissão a um dever de legislar imposto pela Constituição; geralmente ocorre diante de norma constitucional de eficácia limitada. A omissão pode ser Total (não elabora a norma) ou Parcial (elabora a norma, mas de modo insatisfatório; ex. norma não abrange determinadas categorias que deveriam ter sido alcançadas pelo texto constitucional). As ações que podem corrigi-las são a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADI por Omissão) – através de controle concentrado; e o Mandado de Injunção – através do controle difuso.
3. Material – conteúdo da lei contraria a Constituição (salvo quanto às normas do processo legislativo)
4. Formal – processo legislativo que elaborou a norma contrariou as normas de processo legislativo da Constituição. Será Inconstitucionalidade Formal Orgânica quando o processo legislativo (formal) contraria aspectos de competência (orgânica/ do órgão) para a produção da norma, ex. lei estadual tratar de matéria de competência privativa da competência legislativa da União.
5. Total – a aferição em regra deve ser dispositivo por dispositivo, o que leva a declarar inconstitucional somente os dispositivos inconstitucionais (não a lei ou ato todo). Mas, há hipóteses em que toda a lei ou ato está viciado, ex. inconstitucionalidade formal orgânica; lei aprovada sem observância do quorum necessário.
6. Parcial – recai sobre artigo, fração de artigo, parágrafo, inciso, alínea, ou até mesmo sobre uma única palavra. É a regra. Nesse caso, a declaração de inconstitucionalidade:  não pode subverter a finalidade da lei (se isso ocorrer, deve declarar inconstitucionalidade total); só é admissível quando se pode presumir que o dispositivo seria editado independente da parte inconstitucional (STF – 2004)
7. Direta – desconformidade entre lei ou ato normativo primário e a Constituição
8. Indireta (ou Reflexa) – desconformidade entre a lei (ou ato normativo primário) e ato normativo secundário, ex. decreto regulamentar (ato normativo secundário) que extrapola o conteúdo da lei (ato normativo primário). Não constituem ofensa direta à Constituição, mas à lei ou atos normativos primários. Esse tipo de inconstitucionalidade não é abrangido pelo controle da constitucionalidade, pois consistirá em crise de legalidade (STF), afetando tão somente o Princípio da Legalidade, que tem sede constitucional, mas não a Constituição Federal em si.
9. Originária – desconformidade com a Constituição vigente no momento da produção da norma.
10. Superveniente – há conformidade com a Constituição (ou Emenda Constitucional) vigente no momento da produção da norma, mas desconformidade com a Constituição nova (ou Emenda Constitucional nova), promulgada após a criação da norma. O STF não admite sua existência, entendendo que nesse caso opera a simples revogação tácita da norma a partir da promulgação da nova constituição ou emenda constitucional. Para o STF “não existe inconstitucionalidade superveniente”.
11. Preventiva – incide antes da promulgação ou da efetiva finalização ou existência da norma; são atividades de controle sobre o projeto de lei ou emenda constitucional, ou de simples proposições destas, ex: Parecer da Comissão de Constituição e Justiça, veto do Poder Executivo, decisão do Judiciário em Mandado de Segurança quanto à inobservância do processo legislativo constitucional (esse MS só é válido até a promulgação da norma ou efetivação do ato; depois não haverá mais interesse de agir para o MS, devendo o interessado pleitear outras ações de controle de constitucionalidade repressivo, pois a norma já terá existência). Nesse caso, não há declaração de inconstitucionalidade, pois a norma ainda não foi acabada.
12. Repressivo – incide após a promulgação ou efetiva finalização do ato normativo.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL SEM REDUÇÃO DE TEXTO (L.9.868/99, art. 28, par. único)

É uma “técnica de sentença” em sede de controle de constitucionalidade.

A norma é tida como inconstitucional apenas a determinadas pessoas, fatos ou períodos.

Obs: alguns autores chamam de “nulidade parcial”, termo que discordo, pois o tema é de controle de constitucionalidade, não de validade de atos jurídicos.

INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO (L. 9.868/99, art. 28, par. único)

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