Uma nova classificação das empresas de acordo com o Código Civil de 2002

PARECER JOSÉ EDWALDO TAVARES BORBA

Advogado especialista em Direito Empresarial no Rio de Janeiro, Procurador do Estado do Rio de Janeiro, professor da Fundação Getúlio Vargas, Escola da Magistratura, autor de diversas obras jurídicas, entre elas “Direito Societário” – Ed. Renovar, 2003 – 8ª edição.

Consulta-nos o Registro Civil das Pessoas Jurídicas a respeito da nova classificação das sociedades, decorrente do Código Civil de 2002, e da conseqüente repercussão dessa sistemática sobre as atribuições do Registro Público de Empresas Mercantis (Juntas Comerciais) e do Registro Civil das Pessoas Jurídicas, formulando-nos as seguintes questões:

a) Como distinguir uma sociedade simples de uma sociedade empresária?

b) Quando, e em que circunstâncias, as sociedades com atividade de natureza intelectual seriam empresárias?

c) A sociedade com atividade rural, ainda que de grande porte, poderia ser uma sociedade simples?

d) A pequena empresa poderá ser considerada desde logo uma sociedade simples?

e) Como situar a sociedade cooperativa nesse contexto?

f) Quais as sociedades cujo registro deverá se processar obrigatoriamente no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, e quais aquelas que poderão optar entre esse registro e o Registro Público de Empresas Mercantis?

PARECER

I – A UNIFICAÇÃO DO DIREITO PRIVADO

O direito comercial, como ramo distinto do direito civil, surgiu em decorrência do esforço e do labor dos próprios comerciantes, que não se conformando com as limitações e o formalismo do direito romano-canônico, criaram um novo direito, prático e dinâmico, capaz de atender a suas necessidades e às novas relações e institutos que iam despontando no mundo dos negócios.

Vivia-se a baixa Idade Média, época em que o comércio e as cidades floresciam em oposição ao sistema feudal então dominante, cuja base era o direito civil.

Instalou-se, com efeito, um processo de ruptura entre o direito civil e o novo direito – o direito dos mercadores – que sendo também uma forma de direito privado, representava um fator de diferenciação dentro desse universo comum.

Os comerciantes, através de suas corporações, a partir da própria experiência, e com base na tradição comum do comércio marítimo, engendraram todos os grandes institutos do direito comercial, tais como as sociedades, o seguro e os títulos de crédito, ao tempo em que sedimentavam princípios e conceitos específicos da nova disciplina.

Ultrapassado o feudalismo, e uma vez estruturados os estados nacionais, estes se arrogaram, naturalmente, a prerrogativa de ditar o direito, mas já então a dicotomia do direito privado estava consagrada, e bem refletia a realidade social vigente. Foram então promulgados, paralelamente aos ordenamentos e aos códigos de direito civil, os ordenamentos e os códigos de direito comercial, que regulavam o estatuto do comerciante, os contratos comerciais, a prescrição em matéria comercial e todos os demais institutos próprios e característicos da atividade mercantil.

O comerciante, na sua condição originária, era o mercador, ou seja, era aquele que fazia a compra de mercadorias para revenda, atuando como intermediário entre o produtor e o consumidor, ou entre um comerciante e outro comerciante.

O direito comercial terminou por abranger outras categorias que, por suas afinidades funcionais ou de origem com o comerciante, com este se identificaram, como é o caso do banqueiro, do industrial, do transportador, todos envolvidos pela energia própria do mundo dos negócios.

Estamos falando da riqueza dinâmica, que é própria da atividade negocial, e que, como tal, se opõe à riqueza estática, peculiar e característica das atividades ligadas à terra, como a agricultura e a pecuária.

Formaram-se, consequentemente, no âmbito da atividade produtiva, duas ordens distintas, uma ligada aos atos de comércio (compra e venda de mercadorias, atividades financeiras, atividades industriais etc.), e outra aos atos civis (agricultura, pecuária, extrativismo etc.).

Conforme se verifica, a distribuição dessas atividades para o âmbito civil ou comercial não se fundava em razões conceituais, mas, em vez disso, em contingências de fato, resultantes das necessidades dos comerciantes, industriais, banqueiros, transportadores.

Tullio Ascarelli, por isso mesmo, divisou “no direito comercial uma categoria histórica” (Panorama do Direito Comercial, São Paulo, 1947, pág. 22).

Com o passar do tempo, ocorreu, todavia, a chamada comercialização do direito civil. Ou seja, o direito civil foi aos poucos absorvendo e incorporando os institutos e princípios do direito comercial, de tal modo que o fosso outrora existente, e que determinara a bifurcação do direito privado em dois ramos distintos, perdeu a sua razão de ser, propiciando o retorno do direito comercial ao âmbito comum do direito privado unificado.

Em 1867, o celebrado jurista brasileiro Teixeira de Freitas já sustentava, pioneiramente, a tese da unificação do direito privado, que foi retomada, em 1882, por Cesare Vivante, com grande repercussão.

Ainda no século passado (1919) editava a Suiça o seu Código das Obrigações, no qual observou a idéia da unificação, o mesmo fazendo a Itália (1942), com o seu Código Civil.

O novo Código Civil brasileiro, que também é um código de direito privado, revoga o Código Comercial, salvo no que concerne ao direito da navegação, reunindo em um mesmo corpo de leis, e sob os mesmos princípios, a matéria comercial e a matéria civil.

Não mais existem contratos comerciais distintos dos contratos regidos pelo direito civil. Tampouco permanecem os diferentes prazos de prescrição para obrigações civis ou comerciais.

Mais do que isso. O conceito jurídico de comerciante deixou de existir, substituído que foi pelo de empresário. Não se trata, porém, de uma singela mudança de nomenclatura, posto que as figuras do empresário e do comerciante não se identificam.

O comerciante era aquele que praticava profissionalmente atos de comércio, e os atos de comércio correspondiam às atividades que historicamente se situaram no âmbito do comércio.

O empresário, diferentemente,