A Constituição, O Princípio Da Livre Concorrência E O Sistema De Mercado Dual Ou Misto

A Constituição, o princípio da livre concorrência e o sistema de mercado dual ou misto

Marco Aurélio PaganellaMarco Aurélio Paganella

Publicado em 02/2004. Elaborado em 01/2004.Página 1 de 1

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ASSUNTOS:DEFESA DA CONCORRÊNCIADIREITO COMERCIAL

Questão:

Quais são as conseqüências para o mercado da explícita previsão constitucional do princípio de livre concorrência (CF, art. 173, § 4º)? Há no direito positivo alguma lei ordinária que disciplina especialmente a matéria? Em caso afirmativo, descrever as sua diretrizes básicas.

A Constituição Federal do Brasil é o alicerce e é o fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico pátrio. Seus comandos normativos supremos fixam todas as diretrizes que o direito infraconstitucional deve seguir e determina de forma direta e indireta a organização do Estado e da sociedade brasileiros.

O Direito Constitucional, como afirma ALEXANDRE DE MORAES, "é um ramo do Direito Público, destacado por ser fundamental à organização e funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases de estrutura política." [1]

Segundo DE PLÁCIDO E SILVA, "o Direito Constitucional, como o mais fundamental dos Direitos Públicos, de ordem interna, enfeixa todos os princípios jurídicos, indispensáveis à organização do próprio Estado, à constituição de seu governo, dos poderes públicos, à declaração de direitos das pessoas, quer físicas, quer jurídicas, traçando assim os limites de ação do Estado, na defesa de seus precípuos objetivos e na defesa dos interesses da coletividade que o compõe. Firma, assim, todos os princípios de ordem política e de ordem geral, seja em relação aos indivíduos, que compõem a comunidade política, seja em relação a todas as instituições políticas em que se baseia a sua própria organização, como entidade política e soberana." [2]

Princípios, como salienta DE PLÁCIDO E SILVA são "as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como sustentáculo de alguma coisa. Revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. Deste modo exprimem sentido mais relevante que o da própria norma ou regra jurídica. Mostram-se a própria razão fundamental de ser das coisas jurídicas, convertendo-se em perfeitos axiomas. Sem dúvida, significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio Direito." [3]

Do alto de sua cátedra, JOSÉ AFONSO DA SILVA leciona que o Direito Constitucional Geral "é aquela disciplina que delineia uma série de princípios, de conceitos e de instituições que se acham em vários direitos positivos ou em grupos deles para classificá-los e sistematizá-los numa visão unitária." [4] Na esteira, o autor ensina que "o Direito Constitucional Positivo é aquele que estuda os princípios e as normas de uma Constituição que existe de fato num Estado qualquer; engloba a verificação, a análise, a interpretação e a sistematização das normas jurídico-constitucionais do Estado em questão, de acordo como estão dispostas e configuradas na Carta em vigência e conforme a sua ligação e o seu nexo com a realidade sócio-cultural existente." [5]

No tocante às prescrições normativas expressas na Carta Magna, vale dizer, de acordo com o Direito Constitucional Positivo supra mencionado, chama a atenção o art. 24, inc. I, o qual determina que: "Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar, concorrentemente, sobre: – direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico."

É de bom alvitre registrar que as preocupações econômicas – e que culminaram com a previsão e a ‘criação’ de um novo ramo do direito, qual seja, o próprio direito econômico evidenciado nesta digressão e no próprio Texto Constitucional – ingressaram de maneira explícita nos textos constitucionais com a Constituição mexicana de 1917, surpreendentemente, com bastante detalhes (méritos para Emiliano Zapata e para Pancho Villa, ‘eternos’ paladinos da justiça do simpático país da América Central, no começo do Séc. XX).

No entanto, maior repercussão e impacto alcançaria a Constituição alemã, a Constituição de Weimar – até por uma questão de maior prestígio perante a comunidade internacional – promulgada em 11 de agosto de 1919, com o seu célebre capítulo sobre a Vida Econômica, paulatinamente imitado, embora com conteúdos diversos, por outros Documentos que se lhe seguiram em vários países do mundo, o Brasil, inclusive.

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Destarte, pode-se conceituar, sinteticamente, o Direito Econômico, com base nos apontamentos de DEOCLECIANO TORRIERI GUIMARÃES, como o "conjunto de normas que protegem as relações jurídicas resultantes da produção, circulação, distribuição e consumo das riquezas." [6]

Adiante, a Constituição consagra, no Título VII – Da Ordem Econômica –, em seu Capítulo I, os princípios gerais da atividade econômica, entre os quais ressalta, inserido no inc. IV, do art. 170, o princípio da livre concorrência. E o § 4º, do art. 173, estipula que: "A Lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros."

Destarte, como denotou o Ministro Carlos Velloso, do STF, no MS nº 22323-5/SP, "Observada a regra de hermenêutica, segundo a qual a norma expressa prevalece sobre a norma implícita,.. .", força é convir que a livre concorrência