Estabelecimento de um imposto

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Instituição do imposto

O campo de incidência do ICMS é definido, na origem, pela própria Constituição Federal, em seu Art.155.

A Constituição atribuiu competência tributária à União para criar uma lei geral sobre o ICMS, através de Lei Complementar (Lei Complementar 87/1996, a chamada "Lei Kandir"). A partir dessa lei geral, cada Estado institui o tributo por alíquota, a qual é regulamentada através de Decreto, o chamado "regulamento do ICMS" ou "RICMS", que é uma consolidação de toda a legislação sobre o ICMS vigente no Estado, e é aprovada por Decreto do Governador.

Cada uma dessas leis está numa hierarquia, capitaneada pela Constituição Federal e que segue pela Lei Complementar, a Lei Ordinária e até o RICMS. Nenhuma dessas leis pode criar obrigações que não estejam contidas nas leis superiores a ela, sob a condição de serem consideradas nulas.

Fato gerador

O principal fato gerador para a incidência do ICMS é a circulação de mercadorias, mesmo que se tenha iniciado no exterior. Além disso, o ICMS incide sobre prestações onerosas de serviços de comunicação, prestações de serviços de transporte intermunicipal e interestadual, e desembaraço aduaneiro de mercadoria ou bem importados do exterior.

O simples fato de a mercadoria sair ou se descolar do mesmo estabelecimento comercial não caracteriza o fato gerador. Isso porque a circulação trata-se, na verdade, de uma situação jurídica, isto é, deve haver a transferência de titularidade.

Destacamos sobre o tema as súmulas dos dois tribunais superiores, STF e STJ:

Súmulas do Supremo Tribunal Federal:

- Súmula 536. São objetivamente imunes ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias os produtos industrializados, em geral, destinados à exportação, além de outros, com a mesma destinação, cuja isenção a lei determinar.

- Súmula 572. No cálculo de ICMS devido na saída de mercadorias para o exterior, não se incluem fretes pagos a terceiros, seguros e despesas de embarque.

- Súmula 573. Não constitui fato gerador do ICM a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato.

- Súmula 660. Até a vigência da EC 33/2001, não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não contribuinte do imposto.

- Súmula 661. Na entrada de mercadoria importado do exterior, é legítima a cobrança do ICMS por ocasião do desembaraço aduaneiro.

- Súmula 662. É legítima a incidência do ICMS na comercialização de exemplares de obras cinematográficas, gravadas em fitas de videocassete.

Súmulas do Superior Tribunal de Justiça:

- Súmula 129. O exportador adquire direito de transferência do crédito do ICMS quando realiza a exportação dos produtos e não ao estocar a matéria-prima.

- Súmula 135. O ICMS não incide na gravação e distribuição de filmes e videoteipes.

- Súmula 152. Na venda pelo segurador, de bens salvados de sinistros, incide o ICMS.

- Súmula 155. O ICMS incide na importação de aeronave, por pessoa física, para uso próprio.

- Súmula 163. O fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação.

- Súmula 166. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

- Súmula 198. Na importação de veículo por pessoa física, destinado a uso próprio, incide ICMS.

- Súmula 237. Nas operações com cartão de crédito, os encargos relativos ao financiamento não são considerados no cálculo do ICMS.

Fato gerador é o fato previsto em lei, que deverá acontecer para surgir a obrigação tributária principal, impondo ao sujeito passivo o pagamento do tributo. O CTN em seu art. 114 define de forma clara, que o fato gerador da obrigação principal, é aquela situação necessária e suficiente para que ocorra a incidência do tributo.

O fato gerador da obrigação acessória, nada mais é do que, qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal.

Após definido as duas formas de fato gerador, elencaremos pelo art. 2 da lei complementar 87 de 1996, os possíveis fatos incidência do ICMS e onde não incidirá.

Art. 2° O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição