DIREITOS HUMANOS CONTEMPORÂNEOS

DIREITOS HUMANOS CONTEMPORÂNEOS

1. INTRODUÇÃO

A CF/88, inspirada pelo ideal de mudança da realidade brasileira, previu a integração das normas do direito internacional dos direitos humanos à legislação interna, tendo como conseqüência a geração de novos direitos individuais, coletivos e difusos, bem como das correspondentes obrigações e ações do Estado.

O traço distintivo dos direitos humanos contemporâneos é: a existência de uma base normativa internacional, iniciada com a promulgação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, e em seguida pelo advento de diversos tratados internacionais. Destes, decorrem obrigações jurídicas para os Estados, ao mesmo tempo em que criam mecanismos de controle e aplicação das respectivas prescrições, inclusive para permitir o acesso das vítimas às instâncias internacionais, caso não encontrem amparo internamente.

2. O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E A CF/88

2.1. Direitos humanos: elementos da definição

A contemporaneidade dos direitos humanos é marcada justamente por sua positivação internacional, o que possibilita a conversão, em obrigações jurídicas, de pretensões e interesses fundados na formulação jusnatural da dignidade humana.

Portanto, emprega-se a expressão “direitos humanos” ao invés de outras (“direitos do homem”, “direitos fundamentais” ou ”liberdades públicas”), embora todas sejam amplamente utilizadas pela doutrina.

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS FRENTE AO ESTADO DE SÍTIO

A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988, fruto de árduo trabalho do Poder Constituinte originário, deveria ser algo que refletisse os anseios de uma nação que há pouco saíra de um regime autoritário; entretanto, quando observada de forma mais crítica, não é exatamente isso que se constata.

Em seu título V ("Da defesa do Estado e das instituições democráticas"), mais especificamente no capítulo I ("Do Estado de Defesa e do Estado de Sítio"), é que encontraremos de forma mais abrangente o assunto em foco, ou seja, o estado de sítio'.

O estado de sítio nada mais é do que o instrumento utilizado pelo Estado para debelar graves crises políticas internas ou externas. Prevista no art. 137 e seguintes da Constituição Federal, tal medida tem por objetivo a mantença ou o restabelecimento da normalidade jurídica - constitucional, diante das seguintes situações: comoção nacional, ineficácia do estado de defesa (art. 137, I da Constituição Federal), declaração de guerra e resposta à agressão armada estrangeira (art. 137, II da Constituição Federal). Quando instaurada uma dessas situações, manifesta-se a função do chamado sistema constitucional das crises, ou seja, o poder executivo se sobrepõe aos demais e são suspensas as garantias constitucionais durante tempo e local determinado. Ressalte-se que tal medida pode abranger todo o território nacional, bem como pode ficar restrita a certa localidade (art. 138 da CF).

Conforme nota José Afonso da Silva, em seu Curso de Direito Constitucional Positivo, esse título, além de tratar da defesa do Estado, inclui, também, um capítulo sobre as Forças Armadas e outro sobre a segurança pública, correlacionando a defesa das instituições democráticas com as Forças Armadas.

Essa correlação entre os capítulos "Do estado de defesa", "Do estado de sítio", "Das Forças Armadas" e "Da segurança pública", contidos no título "Da defesa do Estado e das Instituições Democráticas", não é despretenciosa. O estado de defesa e o estado de sítio são medidas que visam manter ou restabelecer a normalidade constitucional. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, destinam-se à defesa da pátria e dos poderes constitucionais (art. 142 da CF). É instituição fundamental da organização coerciva do Estado. Já a segurança pública é dever do Estado e é exercida através de seus órgãos repressivos do Estado, como a polícia federal, a polícia rodoviária federal, a polícia ferroviária federal, as polícias civis, as polícias militares e corpos de bombeiros militares (art. 144 da CF). Vê-se que a "Constituição Cidadã" previu a defesa do Estado e de suas "Instituições Democráticas" através de institutos e de instituições que, não por acaso, estão previstas sob mesmo título constitucional, o que demonstra a violência em que o dito Estado democrático se fundamenta, mesmo que de forma velada e sob o pretexto de manter a "ordem pública".

Para coerente análise do proposto, faz-se oportuno o estudo do estado de sítio, o que será feito desde logo. Segundo a Constituição Federal, o estado de sítio poderá ser decretado pelo Presidente da República, ouvidos os Conselhos da República3 e de Defesa Nacional e solicitação de autorização ao Congresso NacionaIS (art. 137, captut da CF); todavia, se a crise interna ou externa exigir medidas inadiáveis, poderá o presidente da República agir de imediato, conforme defende Ives Gandra Martins em Comentários à Constituição do Brasil. Também conforme o autor, o Congresso Nacional é competente para decretar o estado de sítio.

Ressalte-se que, em face à Constituição Federal, na qual é atribuído enorme poder ao presidente da República, o estado de sítio só deverá ser decretado diante de grave comoção de repercussão nacional ou à ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa (art. 137, I da CF), bem como diante de declaração de estado de guerra ou resposta à agressão armada estrangeira (art. 137,11 da CF).

É competência exclusiva do Congresso Nacional aprovar o estado de defesa e a intervenção federal, autorizar o estado de sítio ou suspender qualquer uma dessas medidas (art. 49, IV da CF).

Ives Gandra ao prever a possibilidade de o chefe de Estado agir sem a autorização do Congresso Nacional (mesmo com intuito de agilizar medidas necessárias), só faz evidenciar o desequilíbrio entre os três poderes, podendo ocasionar abusos por parte do Poder Executivo, que passaria a exercer a função atípica de julgar o que seria uma situação de urgência.

A Constituição Federal, visando evitar o arbitrarismo e o desrespeito aos direitos e garantias fundamentais do homem, previu a existência dos poderes do Estado e da instituição do Ministério Público. A divisão, segundo o critério funcional, é a célebre "separação dos poderes", que consiste em distinguir três funções estatais, quais sejam, legislação, administração e jurisdição, e devem ser atribuídas a três órgãos autônomos entre si. O poder soberano é uno, ocorrendo ao poder constituinte dividir o seu exercício nas três funções já enumeradas, a fim de que um poder não se sobressaia ao outro e todos exerçam, reciprocamente, a vigilância de uns sobre os outros.

De forma abrangente, "o princípio do Estado de direito é a idéia de uma ordem de paz estadualmente garantida através do direito."

Os pressupostos materiais subjacentes ao princípio do Estado de direito são: juridicidade, constitucional idade e direitos fundamentais.

Juridicidade no Estado de direito significa que a Constituição conformará as estruturas do poder político e a organização da sociedade seguindo a medida do direito, que é o meio de ordenação racional e vinculativa de uma comunidade organizada, através de medidas ou regras que prescrevem formas e procedimentos e criam instituições.

o Estado de direito é uma forma de Estado de distância, pois garante os indivíduos perante o Estado e em relação aos outros indivíduos, além de lhes assegurar, positivamente, um irredutível espaço subjetivo de autonomia, marcado pela diferença e individualidade.

o Estado de direito está fundado, principalmente, nos princípios e regras constitucionais. Entretanto, o direito que informa a juridicidade estadual aponta para a idéia de justiça numa ordem de domínio dotada de legitimidade plena.

o Estado de direito é um Estado constitucional. Pressupõe a existência de uma constituição que sirva - valendo e vigorando - de ordem jurídico-normativa fundamental vinculativa de todos os poderes públicos.

Há a supremacia normativa da lei constitucional no Estado de direito. O legislador deve seguir a forma e o processo constitucional fixados. Os atos do poder público devem estar em conformidade com a constituição, não a violando e nem deixando de cumprir suas imposições. Ressalte-se que determinadas questões só podem ser reguladas pela Constituição (princípio da reserva da Constituição). As funções e competências dos poderes políticos devem ser exclusivamente informadas pela Constituição. Importante esclarecer que o princípio da Constituição não equivale a uma total normatização feita pela Constituição; entretanto, quando ela normatizar algo, não pode ser postergada sua regulamentação por quaisquer que sejam os motivos invocados.

Os direitos fundamentais, no Estado de direito, devem ser direitos jurídicos, positivamente constitucionalizados e desta positivação devem derivar conseqüências jurídicas, pois deve haver respeito e garantia de efetivação dos direitos fundamentais.

É de extrema importância a ordenação funcional objetiva do Estado de direito, ou seja, a divisão de poderes que tem duas dimensões: a separação como divisão, controle e limite do poder que, desta forma, garante a esfera jurídico-subjetiva dos indivíduos e a separação como constitucionalização, ordenação e organização do poder do Estado, tendente a decisões funcionalmente eficazes e naturalmente justas, significando responsabilidade pelo exercício de um poder.

Um Estado de direito democrático não é apenas o Estado que tem instrumentos de proteção jurídica do cidadão perante uma estrutura administrativa, ainda vinculada aos hábitos e formas de administração autoritária. É preciso associar o princípio do Estado de direito com a efetivação do princípio democrático, que conforme Canotilho: "dá uma especial ênfase ao processo de democratização da administração de modo a evitar, precisamente, os 'custos democráticos': gestão participada da administração (arts. 9.0/c, 48°/1 e 2, 66.°/2, 70.°/3 e 264), e desconcentração da administração (art. 268.°/2), exigência de uma definição legal do procedimento da atividade administrativa (art. 264.°/4), participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhe disserem respeito (art. 267.°/4)." Somente dessa forma, ter-se-á solidificado um Estado de direito democrático, que constitua uma prevenção eficaz contra a lesão de direitos e interesses aos cidadãos e não restrito a proteção perante violações.

Nem todo Estado de direito é democrático. A Alemanha nazista, por exemplo, foi um Estado de direito; entretanto, não democrático. Esse é o problema central da visão positivista, fundar-se apenas na lei. Podemos estar num Estado de direito não legítimo, não justo, em desacordo com os valores jurídicos da coletividade.

Não existirá, pois, um Estado democrático de direito sem que haja Poderes de Estado e instituições, independentes e harmônicos entre si, bem como previsão constitucional de direitos fundamentais e instrumentos civis que possibilitem a fiscalização e a perpetuidade desses pressupostos. Todos estes temas são de tal modo ligados que a derrocada de um, fatalmente, acarretará a supressão dos demais, com o retorno do arbitrarismo e da ditadura.

José Cretella Júnior, em sua obra Comentários à Constituição Brasileira de 1988 afirma que: "não cabe à doutrina definir comoção grave, somente aquilatada pelo Congresso Nacional que, discricionariamente, emite juízo axiológico ou de valor, em dado momento histórico". Evidencia-se nesse caso um grave problema, qual seja, como um dos requisitos para a decretação de uma medida tão séria pode ser considerado discricionário? Indubitavelmente este é um ponto vulnerável, já que não proporciona segurança jurídica nem social, uma vez que pode servir a interesse de alguns e não aos interesses sociais, como por exemplo servir à manutenção de regime vigente, mesmo que militar, fato demonstrado historicamente. Ora, se o termo "grave comoção de repercussão nacional" é empregado constitucionalmente no art. 137, I da CF, a própria Constituição Federal deveria definir o termo e sua amplitude, já que se trata da aplicação de medida drástica como o estado de sítio. Vê-se que apesar de constitucional, o instituto é apresentado de forma vaga, permitindo o arbitrarismo; observa-se a lei sem, contudo estarmos num estado de direito, já que não existe equilíbrio entre o direito e o arbitrarismo.

Faz-se também necessário que o Presidente da República, ao solicitar a autorização para decretar tal medida, justifique aos congressistas seu pedido (art. 137, Parágrafo Único da CF). Manoel Gonçalves Ferreira Filho, em Comentários à Constituição brasileira de 1988, escreve: "solicitação motivada. Assisado é o texto ao exigir que a solicitação do Presidente da República exponha os motivos determinantes do pedido. Com base neles é que o Congresso Nacional deverá apurar a ocorrência do pressuposto fático que justifique a instauração do estado de sítio. O Congresso Nacional decidirá então por maioria absoluta. É imprescindível a motivação também no pedido de prorrogação da medida".

Diante da decretação do estado de sítio se dá a suspensão temporária de garantias constitucionais. Conforme o art. 139, da CF, se a decretação do estado de sítio se deu em virtude da comoção nacional ou de ineficácia de medidas tomadas durante o estado de defesa, poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: obrigação de permanência em locais determinados (art. 139, I da CF); detenção em edifícios não destinados a acusados ou condenados por crimes comuns (art. 139, II da CF); restrição à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo da comunicação, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei (art. 139, III da CF); suspensão da liberdade de reunião (art. 139, IV da CF); busca e apreensão em domicílio (art. 139, IV da CF); intervenção nas empresas de serviços públicos (art. 139, V da CF); e requisição de bens (art. 139, VIII da CF). Já se a decretação da medida fundou-se na declaração de guerra e resposta armada estrangeira (art. 137, II da CF), poderão ser restringi das, em tese, todas as garantias constitucionais, já que o art. 139, I da CF dispõe que só poderão ser restringidos os direitos nele arrolados diante da decretação com base no art. 137, I da CF, que são situações menos graves do que a decretação com base no art. 137, II da CF.

Decretado o estado de sítio, inicia-se uma fase de restrições a direitos fundamentais (art. 139 da CF) e por isso devem constar no diploma enviado ao Parlamento a duração do estado de sítio, as normas necessárias à sua execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas e, depois de publicado, o presidente da República deve designar o executor das medidas e as áreas abrangidas (art. 138 da CF). Não é necessário que este executor seja servidor público; qualquer pessoa da sociedade poderá ser chamada em razão de sua especialidade, para que melhor exerça a tarefa de debelar a crise, segundo Ives Gandra Martins, em Comentários à Constituição do Brasil.

Torna-se oportuno questionar quem seria o executor que reuniria a especialidade, para debelar a crise. Não é difícil concluir, em vista da nossa tradição histórica, que seria algum membro das Forças Armadas, que curiosamente têm suas prerrogativas previstas na Constituição Federal nos artigos imediatamente posteriores aos artigos que cuidam do estado de sítio e de defesa, ou seja, artigo 142, contido no Capítulo 11 ("Das Forças Armadas").

Conforme o art. 140 da CF, o executor da medida não age sozinho, no desempenho de suas funções, porque a Mesa do Congresso Nacional designará comissão composta de cinco de seus membros para acompanhar e fiscalizar a execução das medidas referentes ao estado de defesa e ao estado de sítio.

o estado de sítio não poderá ser decretado por mais de trinta dias, nem prorrogado, de cada vez, por prazo superior, mas pode perdurar por todo tempo em que se mantiver a guerra ou agressão armada estrangeira (art. 137, § 1° da CF).

Durante o recesso parlamentar, solicitada tal medida, o presidente do Senado Federal, de imediato, convocará extraordinariamente o Congresso Nacional para se reunir dentro de cinco dias, a fim de apreciar o ato, permanecendo em funcionamento até o término das medidas coercitivas (art. 137, §§ 2.° e 3.°).

Quanto às áreas onde o estado de sítio será aplicado, deverá o Presidente da República definir com precisão, lembrando-se de que nada impede que a medida seja decretada em todo o território nacional se a crise interna ou externa atingí-lo por inteiro.

Conclui-se que a previsão constitucional do estado de sítio mostra já seu arbitrarismo através da correlação despótica entre a dita "defesa das Instituições democráticas e as Forças Armadas". Como um Estado democrático pode fundamentar-se no medo e na violência? Um Estado, seja ele qual for, deve proporcionar segurança a seus súditos ou cidadãos, garantir-lhes liberdades e direitos, ter instituições afastadas do uso da violência. Somente Estados despóticos se fundamentam na violência e no medo de seus súditos e por isso são instáveis, pois estimulam a resistência e a desobediência civil de seus subordinados, que mais cedo ou mais tarde reagirão.