Dinâmica legal

Someone already got that username. Please try another one.II – Teoria Pura do Direito.

Neste capítulo será apresentada a Teoria Pura do Direito e, em seguida será mostrado como essa teoria não é apenas relativa ao direito, e sim às ordens normativas em geral, ao menos em grande parte.

A Teoria Pura do Direito divide-se em duas partes: a Estática Jurídica e a Dinâmica Jurídica. Há ainda, é claro, outras idéias que são pressupostos ou conseqüências destas dimensões do Direito, mas que, ou já foram tratadas quando se apresentou a visão de Kelsen no capítulo anterior, ou não foram consideradas de interesse imediato.

Esta divisão que Kelsen faz entre Estática e Dinâmica Jurídica remete à análise do Direito envolvendo ou não seu processo de criação e/ou validação. A Dinâmica Jurídica seria a análise do Direito enquanto algo em transformação, ou melhor, seria a análise da validação de uma norma. Enfim, a Dinâmica Jurídica busca responder à questão de porque se deve obedecer a uma determinada norma e porque se deve passar a obedecer a uma outra norma em determinadas circunstâncias, como a revogação da norma em questão. A Estática Jurídica é a análise do Direito enquanto um sistema de normas postas, cristalizadas, por assim dizer, deixando de lado a questão da validade destas normas, ou melhor, tendo por aceite a validade delas.

A teoria da construção escalonada da ordem jurídica apreende o Direito no seu movimento, no processo, constantemente a renovar-se, da sua auto-criação. É uma teoria dinâmica do Direito, em contraposição a uma teoria estática do Direito que procura conceber este apenas como ordem já criada, a sua validade, o seu domínio de validade, etc., sem ter em conta sua criação. (Kelsen, 2000: 309)

Diferentemente de Kelsen, apresentarei a princípio a Dinâmica Jurídica, por entender que é de mais fácil apreensão e porque é a ela que se dirigem a totalidade das críticas apresentadas até então.

Quanto à Dinâmica Jurídica, serão tratadas as questões do fundamento de validade e da estrutura escalonada da ordem jurídica. Já quanto à Estática Jurídica as questões da norma, do direito subjetivo, da pessoa, da organicidade e da relação jurídica.

Dinâmica Jurídica.

1- A norma fundamental.

Kelsen entende o Direito como uma ordem normativa, ou um sistema coercitivo de normas reguladoras da conduta humana. Uma ordem normativa, por sua vez, é entendida como um conjunto de normas que derivam sua validade de uma mesma norma fundamental.

Colocada a questão de por que razão uma norma é válida, chega-se a uma Dinâmica Jurídica.

A validade de uma norma é sua existência. Tal existência é a vinculação da conduta humana à norma, ou melhor é o caráter de objetividade do dever ser que constitui a norma. Dizer que uma dada norma é válida significa dizer que se deve obedece-la. Leve-se em conta aqui que ao afirmar que uma norma válida deve ser obedecida não se prescreve tal obediência, mas, antes, assume-se o caráter de objetividade de uma ordem normativa, da qual a norma referida faz parte. Ou seja, dizer que uma norma é válida significa que, segundo a ordem normativa levada em consideração, deve-se obedece-la.

Assim, "dizer que uma norma que se refere à conduta de um indivíduo ’vale’ (é ‘vigente’), significa que ela é vinculativa, que o indivíduo se deve conduzir do modo prescrito pela norma" (Kelsen, 2000: 215).

Kelsen assume o pressuposto de que uma norma só pode ser validade, ou seja, ser considerada objetiva, em relação a outra norma. Em verdade o autor admite que do ser não decorre o dever ser. "Do fato de algo ser não pode seguir-se que algo deve ser, assim como do fato de algo dever ser se não pode seguir que algo é" (Kelsen, 2000: 215).

Portanto, se uma norma (um dever ser) é tida como válida, o é porque decorre sua validade de uma outra norma, por exemplo: O indivíduo "A" deve fazer "" segundo a norma "a". Por que o indivíduo deve comportar-se conforme "a"? Porque a norma "b" prescreve que ele deva se portar como prescreva "a".

Mesmo quando fundamentamos determinada norma na autoridade de alguém ou algo, como Deus, por exemplo, pressupomos uma norma segundo a qual devamos obedecer a Deus, e não simplesmente o fato de Deus ter ordenado determinada conduta.

Dois pontos importantes no pensamento kelseniano acerca da norma fundamental: 1) uma norma só pode fundamentar-se em uma outra norma. 2) Uma série de imputação há de ter um início e um fim.

O primeiro ponto já foi tratado. Quanto ao segundo, Kelsen não admite uma série imputativa infinita, como uma série causal. No entanto, toda norma só é válida, considerada objetiva, se fundamentada em outra norma, ou melhor, se há uma norma considerada objetiva que prescreva sua observância. Daí que, se quisermos aceitar qualquer norma como objetiva, temos de pressupor uma norma cuja objetividade não se põe em questão.

Assim, o fundamento de validade de uma ordem normativa é uma norma, mas uma norma pressuposta.

Afirma o autor:

Na verdade, parece que se poderia fundamentar a validade de uma norma como fato de ela ser posta por qualquer autoridade, por um ser humano ou supra-humano: assim acontece quando se fundamenta a validade dos Dez Mandamentos com o fato de Deus, Jeová, os ter dado no Monte Sinai, ou quando se diz que devemos amar os nossos inimigos porque Jesus, o Filho de Deus, o ordenou no Sermão da Montanha. Em ambos os casos, porém, o fundamento de validade, não expresso mas pressuposto, não é o fato de Deus ou o Filho de Deus ter posto uma determinada norma num certo tempo e lugar, mas uma norma: a norma segundo a qual devemos obedecer às ordens ou mandamentos de Deus, ou aquela outra segundo a qual devemos obedecer aos mandamentos de Seu Filho.

- Em todo caso, no silogismo cuja premissa maior é a proposição de dever-ser que enuncia a norma inferior: devemos obedecer aos Dez Mandamentos (ou ao mandamento que nos ordena que amemos os inimigos), a proposição que verifica (afirma) um fato da ordem do ser: Deus estabeleceu os Dez Mandamentos (ou o Filho de Deus ordenou que amássemos os inimigos), constitui, como premissa menor, um elo essencial. Premissa maior e premissa menor, ambas são pressupostos