POSITIVIDADE E ESTATUTO DOS DIREITOS HUMANOS

POSITIVAÇÃO E STATUS DOS DIREITOS HUMANOS

Telson Luís Cavalcante Ferreira*

Roberto Minadeo**

*Advogado com atuação nos Tribunais Superiores. Professor Universitário. Especialista em Direito Público. Mestrando em Ciência Política pela UNIEURO.

**Administrador de empresas; Mestre em Administrador; Doutor em Engenharia de Produção. Analista em C&T do CNPq. Prof. do Mestrado em Ciências Políticas do Centro Universitário Euro Americano – UNIEURO.

RESUMO

Positivação e status dos direitos humanos é um artigo que versa sobre a evolução histórica e a necessidade da positivação dos direitos fundamentais do indivíduo para a sua efetiva garantia, como também, trata da natureza jurídica dos direitos humanos no cenário mundial e, especialmente, no Brasil após a EC nº 45/2004. Trata-se de uma matéria de suma importância para a efetiva proteção e exercício da cidadania, posto que a índole dos tratados internacionais em contrapartida das leis locais faz como que um ordenamento jurídico se sobreponha ou não sobre o outro. Foi realizada pesquisa na doutrina e na jurisprudência pátria sobre o tema e, em especial, análise do teor do acórdão proferido pelo STF no Recurso Extraordinário n° 466.343/SP que é tido como paradigma no assunto após a promulgação da EC nº 45. O entendimento atual dos estudiosos é de que os tratados internacionais devem ser respeitados por todos em razão das suas características da universalidade, intangibilidade eindisponibilidade, independentemente de positivação.

PALAVRAS-CHAVES: Positivação, Status, Direitos, Humanos, Constituição, Brasil.

POSITIVAÇÃO E STATUS DOS DIREITOS HUMANOS

A celeuma acerca da real origem dos direitos humanos ainda existe entre os doutrinadores e especialistas da área. A busca por um marco inicial preciso para alguns não deixa de ser uma árdua tarefa, como também, para outros desnecessária.

O que é certo e uníssono é que a evolução histórica dos direitos fundamentais dos indivíduos é bastante antiga. Segundo alguns teóricos, certifica-se a existência de tais direitos desde a Antiguidade, em especial se contrapondo ao Poder Absolutista dos Monarcas, época em que o soberano se confundia com o Estado na nossa concepção atual e com o Deus. Todo o poder era do Rei que o exercia imperativamente em nome da divindade.

Os anos foram se passando e a concepção da vida foi evoluindo no sentido de ressaltar que todos os seres humanos deveriam ser tratados com respeito já que o homem era capaz de discernir o bem e o mal, de construir e destruir, de acordo com suas convicções.

Essa igualdade de tratamento surgiu também da necessidade de organização em sociedade, posto que a humanidade já não mais vivia na era medieval como ser irracional. Passou a existir a necessidade de um tratamento isonômico entre os indivíduos e, por conseguinte, entre o homem e o governo, inicialmente pelo menos no que tange as coisas essenciais e vitais.

A filosofia grega contribuiu sem sombra de dúvidas para o engrandecimento da origem e da racionalização do ser humano.Outrossim, a justificativa dos cientistas para a dignidade da pessoa humana detentora de direitos natos advém com a evolução dos seres vivos.

Outro ponto fundamental para o crescimento do valor humano foi a influência da igreja que passou a enxergar a presença de Deus em cada indivíduo. O homem como obra e criatura divina deveria seguir os ensinamentos religiosos para poder alcançar a vida eterna. Tal fato como é óbvio, retirou o foco do poder monarca que até então era detentor do poder absoluto e da divindade.

O homem sociável e pensante começou a se manifestar contrariamente às barbáries cometidas pelo soberano. O detentor do poder passou a perseguir os “subversivos” e como sabemos toda ação gera uma reação. Assim, certifica-se que os direitos fundamentais, em sua atual concepção, são frutos de inúmeras reinvidicações sociais, revoluções e lutas pela conquista de direitos.

Pela pertinência invoquem-se os ensinamentos de José Afonso da Silva ao afirmar que:

“os direitos fundamentais surgem em função de reinvidicações e lutas pela conquista de direitos, mas apresenta como pressupostos duas categorias de condições, a saber: condições reais e históricas, onde às declarações do século XVIII manifestaram-se na contradição entre o regime da monarquia absoluta e degenerada e o surgimento de uma sociedade tendente à expansão comercial e cultural; e condições ideais (ou lógicas), consistindo nas diversas fontes de inspiração filosófica anotadas pela doutrina francesa, tais como o pensamento cristão, o direito natural e o iluminismo.[1]” ( pág.176-177)

À medida que eles foramsendo alcançados, repita-se: a custas de muito suor e mortes, passou-se a ter a necessidade de concretização desses direitos com natureza imperativa e abrangência generalizada, atingindo, assim, os anseios justificadores dos revolucionários que defendiam o direito como uma conquista inalienável e irrevogável.

No decorrer da história, várias teorias buscaram justificar o fundamento dos direitos fundamentais. Podemos destacar duas como as principais e mais adotadas pelos estudiosos acerca do tema, a citar; a) teoria jusnaturalista; e b) teoria positivista.

Para os jusnaturalistas existe a preponderância do viés religioso, onde a idéia de Justiça não está ligada aos operadores do direito nem mesmo às leis, e sim se relaciona ao Deus Criador. Nesse sentido, leiam-se as palavras de ROUSSEAU, verbis:

“Toda a Justiça vem de Deus, que é a sua única fonte. Se soubéssemos, porém, recebê-la de tão alto, não teríamos necessidade nem de governo, nem de leis[2]”. (Pág. 59)

Por outro lado, os defensores da teoria jusnaturalistas entendem que a origem dos direitos fundamentais decorre da natureza humana, inerente a todos os seres humanos indistintamente e universais.

Já para a teoria positivista os direitos humanos devem constar na ordem normativa, concretizada preferencialmente de forma escrita, sólida e explícita para que todos tenham conhecimento, já que geram proteção universal e inalienável.

Segundo os positivistas, não existem direitos sem o reconhecimento do Poder Estatal e, em especial, sem a devida normatização legal com os atributos daimperatividade, coercibilidade