A Constitucionalização Do Direito

A constitucionalização do direito corresponde ao processo através do qual os princípios, regras e valores constitucionais irradiam-se, com força normativa, por todo o sistema jurídico, condicionando a validade de todas as normas infraconstitucionais.

Tal processo tem início, de acordo com Luís Roberto Barroso, com a constitucionalização da Europa após a 2ª guerra mundial. A constitucionalização corresponde a uma redefinição do lugar da constituição e à influência do direito constitucional sobre as instituições contemporâneas.

No Brasil, o marco da constitucionalização do direito é a promulgação da Constituição Federal em 1988, a qual abarcou em suas disposições os principais ramos do direito infraconstitucional. Da mesma forma como ocorreu na Europa, a constituição passou a ser o centro do sistema jurídico, possuindo não apenas a supremacia formal, como material.

Ao mesmo tempo, o código civil brasileiro perdia influência no próprio direito privado, com a edição de leis específicas e a formação de microssistemas autônomos em temas como direito do consumidor, da criança e do adolescente, alimentos, divórcio, filiação, locação, sociedade empresariais. Essas alterações provocaram a chamada “descodificação” do direito civil, o que continuou ocorrendo mesmo após a promulgação do novo código civil em 2002.

Conforme observa Paulo Lobo, a vida moderna e suas complexidades não condizem com a rigidez das regras do código, sendo exigidas minicodificações multidisciplinares, abarcando temas interdependentes, que não se subordinam apenas ao direito civil.

O constitucionalismo e a codificação são contemporâneos do advento do Estado Liberal. Contudo, enquanto a constituição tinha a função de direcionar a atuação do Estado, o código civil era o documento que regia a relação entre os particulares, tendo o papel de assegurar a autonomia privada, a liberdade de contratar e a propriedade, baseando-se na igualdade formal entre os indivíduos.

Ao longo do século XX, entretanto, a desigualdade material entre as pessoas deflagrou-se através de reações e conflitos que acabaram por levar ao advento do Estado Social. Tornou-se indispensável a atuação do Estado para fazer prevalecer o interesse coletivo e, com isso, a constituição passou a regular não só o poder político, como o econômico, consolidando os valores de justiça social.

Mesmo com as mudanças no Estado e na sociedade, os códigos civis continuaram refletindo os valores individualistas e patrimoniais do Estado Liberal, o que é incompatível com os valores baseados na primazia da pessoa humana e adotados pelas constituições modernas, inclusive pela brasileira, como um dos fundamentos na república (art. 1ª, III).

Para Luís Roberto Barroso, o princípio da dignidade da pessoa humana “promove uma despatrimonialização e uma repersonalização do direito civil, com ênfase em valores existenciais e do espírito, bem como no reconhecimento e desenvolvimento dos direitos da personalidade, tanto em sua dimensão física quanto psíquica”. (p.33)

Com a passagem da constituição para o centro do ordenamento jurídico, seus valores, regras e princípios devem direcionar a interpretação, aplicação e criação do direito privado, configurando-se, assim, a constitucionalização do direito civil.

Além disso, conforme ressalta Pietro Perlingieri, “a norma constitucional pode, mesmo sozinha (quando não existirem normas ordinárias que disciplinem a fattispecie em consideração), ser a fonte da disciplina de uma relação jurídica de direito civil. Essa solução é a única permitida se se reconhece a preeminência das normas constitucionais – e dos valores por elas expressos – em um ordenamento unitário, caracterizado por esses conteúdos.”

A despatrimonialização do direito civil, fazendo prevalecer as situações jurídicas existenciais sobre as patrimoniais, e a possibilidade de aplicação direta das normas constitucionais às relações privadas, podem ser apontadas como importantes fatores na busca pela efetiva tutela da pessoa.

No direito de família, por exemplo, a tutela do patrimônio cedeu lugar à proteção prioritária das crianças e adolescentes e dos idosos, determinada pela Constituição.

Podemos dizer que com a Constituição Federal de 1988, iniciou-se o processo de constitucionalização do direito de família. O espaço familiar passa a ser o local de realização dos valores constitucionais, em especial o da dignidade da pessoa humana.

“Pode-se afirmar, em propósito, que a dignidade da pessoa humana, alcançada pelo art. 1º, III, da Constituição Federal a fundamento da República, dá conteúdo à proteção da família atribuída ao Estado pelo art. 226 do mesmo texto maior: é a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalístico da proteção estatal, para cuja realização devem convergir todas as normas do direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de família, regulando as relações mais íntimas e intensas do indivíduo social.” (Tepedino, Gustavo, in Aline Karow, p. 73)

Dessa forma, entende-se hoje que não é mais o indivíduo que existe para a família, mas sim, que esta existe para o desenvolvimento e dignidade do indivíduo. A noção de família como vínculo jurídico formal foi substituída pela visão de família como vínculo de afetividade entre seus membros, pois o afeto é imprescindível para o desenvolvimento integral do indivíduo.

Sobre a importância do afeto nos relacionamentos familiares, discorre Madaleno (2009, p. 65) (MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2009)

O afeto é mola propulsora dos relacionamentos familiares e das relações

interpessoais movidas pelo sentimento e pelo amor, para ao fim e ao cabo

dar sentido e dignidade à existência. A afetividade deve estar presente nos

vínculos de filiação e de parentesco, variando tão-somente na sua

intensidade e nas especificidades do caso concreto.

Conforme Aline Karow, o afeto passou por um processo de jurisdicionalização, sendo hoje, para o direito de família, um importante e decisivo elemento jurídico. Pode-se destacar diversas decisões judiciais em que o afeto foi o elemento determinante para a solução das lides.

A título de exemplo, cite-se decisão do Superior Tribunal de Justiça que determinou que o registro de nascimento de uma menor permanecesse com o nome do pai afetivo, negando ao pai biológico o direito de alterar o referido registro. Entenderam os ministros do STJ que, no caso em