A Constituição

A CONSTITUIÇÃO

(Prof. Marcelo Novelino)

Site do professor: www.editorametodo.com.br/marcelonovelino.

Constitucionalismo:

Idéias básicas:

1) Separação de poderes;

2) Garantia de direitos;

3) Princípio do governo limitado

- Karl Loewenstein: “A história do constitucionalismo não é, senão, a luta do homem político pela limitação do poder absoluto”. Constitucionalismo é uma reação contra o absolutismo, em favor dos direitos de cada povo.

1º fase - Constitucionalismo antigo: começa na antiguidade, passa pela idade média e termina no final do século XVIII. Nesta época ocorreu quatro experiências de constitucionalismo, com o povo hebreu (estado teocrático/jusnaturalista), na Grécia, Roma e Inglaterra, sendo esta ultima a mais relevante (rule of law). Nesta fase prevalece o JUSNATURALISMO.

2° fase- Constitucionalismo clássico ou liberal: começa no fim do século XVIII e vai até a primeira guerra mundial (1914 a 1918). As revoluções liberais que ocorreram no fim do século XVIII que de deram origem ao constitucionalismo clássico ou liberal. Surgiram assim as constituições escritas: primeiro nos EUA (1787), Franca (1781). Com o surgimento das constituições escritas, surge também a idéia de rigidez constitucional, ou seja, procedimento mais dificultoso para sua alteração, trazendo também a idéia de supremacia da constituição. Surgem os direitos de primeira dimensão (não mais se utiliza o termo geral), quais sejam, os direitos ligados à liberdade, direitos da burguesia . Assim, a primeira dimensão ligada a liberdade compreendem os DIREITOS CIVIS e DIREITOS POLÍTICOS –são direitos individuais. Princípio não tem caráter vinculante, diretriz, diferente de norma.

Surgiu com as revoluções liberais (Revolução Francesa e Revolução Americana). A partir destas revoluções surgiram as idéias de constituição: escrita (a 1ª foi a dos EUA em 1776 e na França em 1791); formal e a idéia de supremacia constitucional.

Existem duas tradições que contribuíram para a construção do constitucionalismo: a americana e a francesa.

A tradição norte-americana contribuiu com duas idéias: a supremacia da constituição e a garantia judicial desta supremacia. Nos EUA a supremacia esta ligada ao estabelecimento “das regras do jogo político” estabelecidas pela constituição, que será jogado pelos Poderes (PL, PE, PJ), assim, por estabelecer a regras ela está acima dos jogadores (supremacia). O Poder Judiciário é, então, o responsável pela garantia, por ser o mais neutro politicamente.

A idéia de poder constituinte e poderes constituídos surgiram com a tradição norte-americana.

O controle de constitucionalidade surgiu exatamente nos EUA no caso Murbury x Madson por John Marshall, em 1803 – controle difuso de constitucionalidade.

A tradição francesa: contribui também com duas idéias: a garantia de direitos e separação de poderes (art. 16 Declaração Universal dos Direitos do Homem e do cidadão).

Surge nesta fase prevalece a idéia do POSITIVISMO JURÍDICO, surgindo também a idéia do estado de direito, também chamado de estado liberal – há o império da lei. Ele surgem para substituir o modelo de Estado anterior que era o chamado Estado de Polícia (absolutista).

• Principais características do ESTADO LIBERAL:

1) Os direitos fundamentais correspondem aos direitos da burguesia (liberdade e propriedade)- Estado abstencionista – não intervém na economia, nas questões sociais – os direitos somente caráter formal e não material – direitos negativos. Intervenção nos direitos fundamentais somente através de lei.

2) A limitação do poder do Estado pelo direito se estende ao soberano – ninguém estava acima da lei;

3) Princípio da legalidade da Administração Pública – a Administração Pública só podia atuar com previsão legal;

4) O Estado se limita a defesa da ordem e segurança pública – chamado estado mínimo (Estado participa o mínimo possível das relações sociais, somente quando for estritamente necessário).

- Adam, Smith foi o principal teórico na área econômica do estado liberal, ele dizia que o Estado teria apenas três deveres:

1) Proteger a sociedade contra a violência e contra a invasão externa;

2) Estabelecer uma adequada administração da justiça;

3) Erigir e manter obras e instituições que não seja objeto de interesse privado.

• Crítica: neste tipo de Estado as pessoas tem que ser verdadeiramente iguais, ou seja, ter as mesmas oportunidades/bases iguais, sob pena de esta isonomia ser formal e não material. Houve crise no estado liberal, visto que ante as desigualdade entre as pessoas necessário se tornou a intervenção estatal para amenizar as diferenças entre as pessoas.

- Rule of law: foi a manifestação do Estado de Direito na fase do constitucionalismo antigo (idade média na Inglaterra): Governo das lei em substituição ao governo dos homens. Nesta fase surge o devido processo legal em seu caráter substantivo.

- “Rechtsstaat”: (Prúcia, séc. XVIII): (Estado de direito) – impessoalidade do poder – todos, do soberano ao súdito estão limitados pelo direito. (Direito feito por qualquer pessoa).

- “Etat Legal”: (Franca): (estado de direito) estabelecimento de normas por legisladores eleitos democraticamente. Período de extrema legalidade – Escola da exegese – “Juiz é a boca da lei”. Nesta época a hermenêutica era uma atividade mecânica. Houve evolução para o “Eta du droit (eta di droa)– Verfassungstaat” (estado constitucional).

O responsável pela teoria do poder constituinte foi Abade Sievès. O titular do poder constituinte era o povo, era a maioria da nação. Assim, todos os poderes constituídos (PJ, PE, PL) estriam subordinados à Constituição, porque subordinados ao poder constituinte.

Pela tradição americana a Constituição não participa do jogo. Já na francesa, a Constituição não se contenta apenas