A PROIBIÇÃO DE CONCESSÃO DE SURSIS OU DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS NA NOVA LEI DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES: Uma Abordagem Frente Aos Postulados Da Proporcionalidade, Da Razoabilidade E Da Proibição De

A PROIBIÇÃO DE CONCESSÃO DE SURSIS OU

DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE

LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS NA

NOVA LEI DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES:

Uma abordagem frente aos postulados da proporcionalidade, da razoabilidade e da proibição de excesso

Resumo

O Direito Penal representa a ultima ratio, devendo ser utilizado apenas para tipificar condutas efetivamente lesivas a bens jurídicos fundamentais. A pena privativa de liberdade, por restringir excessivamente direitos e garantias fundamentais, deve ser aplicada somente em casos extremos, porquanto as penas, em observância ao princípio teleológico das penas, tem por finalidade desempenhar as funções punitiva, retribuitiva, ressocializadora e de suficiência das penas alternativas. A vedação da concessão de sursis ou da substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, contida na Lei N° 11/343/06 (Nova Lei de Tráfico de Entorpecentes), infringe os postulados da proporcionalidade, da razoabilidade e da proibição de excesso, quando, sendo favoráveis ao réu as condições do art. 59 do Código Penal c/c o art. 42 da referida lei, inclusive em razão da pequena quantidade de droga apreendida e/ou de sua natureza, a pena-base for aplicada em seu mínimo legal e, em atenção à previsão do art. 33, § 4º da mesma lei, empregar-se a causa de diminuição em seu grau máximo (2/3), resultando, pois, sem qualquer causa de aumento (internacionalidade etc) numa pena definitiva de um ano e oito meses de reclusão.

Palavras-chave: TRÁFICO. SURSIS. SUBSTITUIÇÃO. PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE.

Abstract

The Penal Law represents the ultima ratio, and should be used only to classify effectively offensive conducts to fundamental rights. The imprisonment penalty, while excessively constraining fundamental rights and guarantees, should be imposed only in extreme cases, because the penalties in the light of their teleological principle have the end of performing the punitive, retributive, re-socializing and sufficiency functions of alternative penalties. The prohibition of concession of sursis or the substitution of imprisonment penalties for others restrictive of rights, as in the Law N° 11/343/06 (The New Law of Traffic in Narcotics), infringes the postulates of proportionality, reasonableness and of prohibition of excess, when, in view of the conditions of art. 59 of the Penal Code in combination with art. 42 of the above mentioned law which favors the accused, even by reason of a small quantity of drug apprehended and/or its nature, the base-penalty is imposed in its minimum and, attending to the injunction of art 33, § 4 of the same law, it is adopted the cause of reduction in its maximum grade (2/3), resulting then, with no cause of increase (internationality etc) in a definitive penalty of one year and eight months of prison.

Key-words: TRAFFIC. SURSIS. SUBSTITUTION. PROPORTIONALITY. REASONABLENESS.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO p. 01

2. O PRINCÍPIO TELEOLÓGICO DAS PENAS E AS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO p. 04

2.1 Definição e Função das Penas p. 04

2.2 O Falido Sistema Prisional Brasileiro p. 11

2.3 As Regras de Tóquio p. 14

2.4 Os Princípios que Regem a Aplicação da Pena p. 17

3. A HERMENÊUTICA E OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS p. 24

4. 3.1 Direitos e Garantias Individuais p. 24

3.2 A Hermenêutica Como Forma de Garantia dos Direitos e Garantias Individuais p. 29

5. POSTULADOS NORMATIVOS APLICATIVOS p. 32

4.1 Regras e Princípios p. 32

4.2 – Proibição de Excesso p. 34

4.3 Postulado da Proporcionalidade p. 36

4.3 Postulado da Razoabilidade p. 41

4.4 – A Proporcionalidade, a razoabilidade e a proibição de excesso no Tráfico de Entorpecentes p. 43

6. CONCLUSÃO p. 44

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS p. 48

1 – INTRODUÇÃO

O art. 2º, § 1º da Lei 8.072/90, que impossibilitava a progressão de regime de cumprimento da pena em crimes tidos como hediondos, gerou muita polêmica e controvérsia por parte, dentre outros, de doutrinadores e magistrados.

Nesse sentido, a jurisprudência, caminhando por tendências opostas, ora entendera que tal disciplina era inconstitucional ora como constitucional.

A Corte Maior, que durante longo período viu-se dividida quanto à aplicação de tal preceito legal, solucionando, em parte, a questão, no julgamento do HC 82.959-7, considerou inconstitucional a vedação à progressão de regime porquanto houve ofensa aos princípios da humanidade e da individualização da pena.

Controvérsias à parte, em conseqüência do precedente da Corte Suprema, os crimes hediondos ficaram regidos pelo art. 33 do Código Penal, tendo, em sua maioria, a jurisprudência se firmado no sentido de que o regime de cumprimento da pena, em razão da gravidade do delito, deveria ser o inicialmente fechado.

Aplicando-se ao caso de que se cuida, desde que atendidos os requisitos legais objetivos e subjetivos, em conformidade com a Lei de Execuções Penais, possibilitou-se a progressão de regime após o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena.

Posteriormente, o legislador, por meio da Lei nº 11.464/2007, ao instituir a progressão de regime aos crimes hediondos, permitiu expressamente que as penas atribuídas aos crimes hediondos fossem cumpridas pelo regime inicialmente fechado, alterando, contudo, os parâmetros a serem utilizados na concessão do benefício (cumprimento de 2/5 para condenados primários e 3/5 para os reincidentes em crimes desta natureza).

Ainda, em