A Separação Dos Poderes: Como O Critério Do Peso E Contrapeso Age No Combate Ao Ativismo Judicial.

Sumário

1. Introdução 4

2. EVOLUÇÃO DO CONCEITO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES 5

3. DA TEORIA DOS FREIOS E CONTRAPESOS E SUA APLICAÇÃO NO ESTADO BRASILEIRO 6

4. O ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL 7

• OS FATORES POSITIVOS 8

• OS FATORES NEGATIVOS 8

5. CONCLUSÃO 9

6. Referências bibliográficas 10

1. INTRODUÇÃO

A separação dos poderes, é um principio assegurado constitucionalmente e visa a garantia de um estado democrático.

O presente trabalho vêm mostrar a evolução histórica da separação dos poderes, como marco do Estado de direito; a teoria dos freios e contrapesos de Montesquieu; e o ativismo judicial, na democracia brasileira, com seus prós e contras através de uma pesquisa doutrinária e jurisprudencial.

2. EVOLUÇÃO DO CONCEITO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

A história da separação dos poderes é a história da evolução da limitação do poder político.

Aristóteles, foi o pensador precursor das primeiras bases para a “tripartição de poderes”,onde em sua obra “Política”, vislumbrou a existência de três funções distintas exercidas por um poder soberano,quais seja,editar normas gerais a serem observadas por todos, aplicar as referidas normas ao caso concreto e a função de julgamento.Ocorre que pelo momento histórico, Aristóteles apenas identificou as funções do Estado, pois tais funções eram exercidas apenas por uma figura, o soberano, que detinha um poder incontestável de mando.

Já em Roma, Políbio e Cícero retomaram a ideia da constituição mista de Aristóteles, com a seguinte diferença: No modelo aristotélico as classes teriam acesso a todos os órgãos, já no polibiano cada classe exerceria a função que lhe era destinada sem interferência nas demais.

Após a utilização da constituição mista na idade média, se desenvolveu na Inglaterra um esquema de monarquia mista, onde réu, lordes e comuns repartiam entre si o poder político.

No inicio do século XVI, Hobbes e Bodin, desenvolveram ideias absolutistas, onde justificavam a construção de todos os poderes nas mãos de um soberano. Com esta situação a concentração dos poderes levou à um abuso de poder em todas as classes, fazendo com que todos reinvidicar um ordenamento polico impessoal, mediante formas liberais e garantias jurídicas da iniciativa econômica.

Em decorrência de todos estes acontecimentos foi se desenvolvendo uma cultura para a separação dos poderes, com limitação do poder, com os pioneiros Locke e Montesquieu.

Locke, foi considerado o fundador do empirismo, defensor do Estado Liberal. Para Locke o poder supremo é o legislativo e os demais estão subordinados. O segundo poder, o executivo,cabe a aplicação das leis. Como terceiro poder, criou o poder federativo, que tenha que comandar os relacionamentos com os estrangeiros, a administração da comunidade com outras comunidades, formar alianças e decidir sobre guerra e paz.

Montesquieu, inaugurou a “tripartição dos poderes” nos moldes mais conhecidos atualmente, em sua obra “O espírito das leis” :

“Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo é reunido ao executivo, não há liberdade. Porque pode temer-se que o mesmo monarca ou o mesmo senado faça leis tirânicas para executá-las tiranicamente.

Também não haverá liberdade se o poder de julgar não estiver separado do legislativo e do executivo , se estivesse junto com o legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se tivesse junto com o executivo, juiz poderia ter força de um opressor. Estaria tudo perdido se um mesmo homem, ou um mesmo corpo de principais nobres, ou do povo, exercesse estes três poderes: o de fazer leis, o de executar as relações publicas, e o de julgar os crimes ou as demandar dos particulares” ( Montesquieu – O espírito das leis – Ed Martins Fontes – 1996)

Já em 1787, os Estados Unidos da América, convalidaram em sua constituição a divisão funcional dos poderes, sendo eles executivo, legislativo e judiciário.

A separação dos poderes tornou –se um princípio fundamental na organização política liberal, pelo artigo 16 da Declaração dos Direitos do homens e do Cidadão, de 1789.

“A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição.”

Assim podemos concluir que a separação dos poderes, veio como resposta aos abusos e outros fatores sociais inerentes ao absolutismos e também a efetivação do Estado de Direito.

3. DA TEORIA DOS FREIOS E CONTRAPESOS E SUA APLICAÇÃO NO ESTADO BRASILEIRO

Em sua obra “ O espírito das leis”, Montesquieu, desenvolveu o conceito da separação dos poderes, onde busca-se distribuir a autoridade, de modo a evitar o arbítrio e a violência. Diante deste pensamento, conclui que "só o poder freia o poder", e assim foi instituído o “sistema de feios e contrapesos”, onde cada poder deve se manter autônomo e atuariam mutuamente como freios , cada um impedindo que o outro abusasse de seu poder.

Segundo Pedro Lenza, a teoria de Montesquieu, ao longo do tempo sofreu um abrandamento, por motivos sociais e históricos e passou-se a permitir uma maior interpenetração entres os poderes, atenuando a teoria que pregava a separação absoluta dos mesmos.

No Brasil, conforme o artigo 2° de nossa constituição federal os poderes são independes e harmônicos entre si, eles exercem funções típicas e atípicas asseguradas pela lei. Por exemplo, o Legislativo além de exercer uma função típica, inerente a sua natureza, exerce também, uma função atípica de natureza executiva ( ao dispor sobre sua organização, provendo cargos, concedendo férias, licenças a servidores, etc), ou de natureza jurisdicional (o senado julga o presidente da republica nos crimes de responsabilidade).