ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE: ANÁLISE DO ARTIGO 52, INCISO X DA CF/88.

ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE: ANÁLISE DO ARTIGO 52, INCISO X DA CF/88.

RESUMO

O presente trabalho almeja, sem a pretensão de esgotar o tema, demonstrar a nova tendência doutrinária e jurisprudencial acerca da abstração do controle difuso de constitucionalidade. A análise de alguns precedentes demonstra que a nossa Suprema Corte, de forma não pacificada, vem atribuindo efeito vinculante e erga omnes, independentemente da edição de resolução suspensiva do ato normativo declarado inconstitucional proferida pelo Senado Federal, nos termos do artigo 52, inciso X da Constituição Federal de 1988. O estudo sobre os controles de constitucionalidade e a aproximação de seus efeitos pretende expor os benefícios e prejuízos que tal disposição trará aos valores herdados do liberalismo clássico, como por exemplo, a separação dos poderes. Sopesando a importância do controle de constitucionalidade para um Estado Democrático de Direito que vise à efetivação de uma Constituição, preservando os valores fundamentais conservados pelos nossos antepassados constituintes, torna-se indispensável contribuir para o aclaramento e elucidação dessa novel ampliação dos institutos constitucionais

Palavras-chave: Direito Constitucional. Controle difuso. Controle abstrato. Jurisprudência. Supremo Tribunal Federal. Senado Federal.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho analisará a abstrativização dos efeitos do controle difuso de constitucionalidade, tendo em vista o surgimento de uma tendência doutrinária e jurisprudencial que aproxima os efeitos típicos das decisões do STF em ações de controle de constitucionalidade concentrado às decisões que reconhecem ainconstitucionalidade de ato normativo, proferidas em controle concreto ou difuso.

A partir disso, analisaremos as formas de controle de constitucionalidade no Brasil e no mundo, os que efeitos tais controles jurisdicionais afetam as partes formadoras do processo e aquelas que não compõem o litígio, discorrendo, nesse sentido, sobre a repercussão que uma lide, iniciada em uma pequena comarca estadual, pode gerar em relação a toda a sociedade brasileira.

A análise do artigo 52, inciso X, a qual indica a competência do Senado Federal para suspender a execução da lei declarada inconstitucional, trará à baila a natureza da atribuição do Senado Federal, e a reinterpretação deste dispositivo pelos defensores da aproximação entre as duas espécies de controle de constitucionalidade, abstrato e difuso. A questão que se coloca em análise é a legitimidade do Supremo em efetuar uma mutação constitucional ou simplesmente ignorar o papel político do Senado no controle difuso, discorrendo, neste viés, acerca do fenômeno da jurisprudencialização e do ativismo judiciário.

Nesse sentido, perceber-se-á que a questão encontra-se controvertida entre o Supremo Tribunal Federal e a doutrina especializada, de modo que, a depender da orientação adotada na prática forense, entre os operadores do direito, produzirá efeitos diversos.

No Habeas Corpus nº 82.959, talvez o precedente de maior notoriedade acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal na via difusa, alterou o posicionamento em relação à progressão de regime, afirmando que a sua impossibilidade violaria a individualização da pena. Para tanto, por conta da Reclamação 4335/AC, foi conferido efeito erga omnes a tal writ, conforme entendimento do Ministro relator Gilmar Mendes.

Assim, no âmbito do controle difuso, há doutrinadores, como Teori Albino Zavascki, que evidenciam “a necessidade de formular mecanismos para preservar os princípios constitucionais da segurança jurídica e da igualdade perante a lei, ante a doutrina do stare decisis, cuja aplicação acarreta, naturalmente, a eficácia erga omnes das decisões da Suprema Corte.”1

De outro lado, Aderbal Amorim e Pedro Lenza se preocupam com uma atuação desmedida e desregrada da Corte Suprema no controle difuso, alertando que as reais conseqüências do instituto em comento ainda são dúbias, além de colocarem o Judiciário como um poder constituinte permanente, ilegítimo e

1 ZAVASKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 147.

autoritário, o que significa, por fim, retirar do processo de controle difuso qualquer possibilidade de chancela dos representantes do povo.

Assim, evidencia-se atraente a análise pormenorizada desta abstrativização, que, apesar de proporcionar economia e celeridade processuais, pode ferir de forma grave o sistema de direitos e de garantias fundamentais. Não sendo o Direito uma ciência estática, revela-se oportuno o tema escolhido, para o fim de destacar as vantagens e desvantagens desse ativismo judicial, bem como os prós e contras da inércia do Congresso Nacional, os quais, trazendo efeitos múltiplos no seara jurídica, devem ser prestigiados.

1 SISTEMAS DE VIAS DE CONTROLE JUDICIAL

A Constituição brasileira adota o controle jurisdicional misto de constitucionalidade, exercido pelo controle difuso-concreto e concentrado-abstrato

1.1 O CONTROLE DIFUSO - CONCRETO

O controle difuso - concreto é difuso quanto à competência do órgão jurisdicional para o exercício de controle de constitucionalidade e concreto quanto à finalidade deste controle.

A competência para o exercício do controle difuso é atribuída a todos os órgãos do judiciário, sendo aberta a todos os juízes e tribunais. Considerando a sua finalidade, esta é analisada em um processo judicial cujo objetivo seja a solução de um litígio envolvendo direitos subjetivos.

A arguição de inconstitucionalidade, nesta via de controle, se dá de modo incidental, constituindo questão prejudicial, produzindo efeitos retroativos (ex tunc) e entre as partes. Assim, o órgão jurisdicional não declara a inconstitucionalidade da norma no dispositivo da decisão, mas tão somente afasta sua aplicação no caso concreto, por considera - lá incompatível com a Lei Maior.

1.1.1 Origem histórica

O surgimento da aferição de constitucionalidade pela via difusa se deu em 1803 e foi exercida nos Estados Unidos da América pelo chief justice John Marshall, no famoso caso Marbury versus Madison. No julgamento,

pioneiramente, fixou-se a tese essencial que os atos normativos em geral não podem vir a tona em desconformidade com a Lei maior. Além disso, consolidou-se que cabia ao Poder Judiciário decidir quanto e em que medida tal ato viola