ABUSO DE INCAPAZES E OUTRAS FRAUDES

ABUSO DE INCAPAZES E OUTRAS FRAUDES

RESUMO: O presente trabalho visa esclarecer o crime abuso de incapazes, previsto no Código Penal Brasileiro, art. 173. Fazendo referencias ao contexto histórico e fazendo uso a nossa realidade. ´Interpretar a lei é revelar o pensamento, que anima as suas palavras. BEVILAQUA, Clóvis. Theoria Geral do Direito Civil; pág 48).

PALAVRAS-CHAVES: Abuso de incapazes, bem jurídico, pena.

Considerações introdutórias

Introduzido na legislação pelo Código Penal francês de 1810 (napoleônico), disciplinando o abuso das paixões, necessidades ou fraquezas do menor, acabando por influenciar outras legislações europeias, que recepcionaram o abuso de incapazes incluindo-o entre os crimes contra o patrimônio.

O legislador brasileiro de 1940, ao tipificar o abuso de incapazes, inspirou-se no Código Penal de Rocco, de 1930.

Um exemplo relacionado a este crime foi discutido na novela Amor à Vida transmitida recentemente pela Rede Globo de televisão, através do relacionamento afetivo que existia entre a personagem Linda que era autista e o personagem Rafael que era plenamente capaz civilmente.

De acordo com a advogada Danielle Perazzi a união de Linda e Rafael seria inviável caso a personagem fosse, de fato, considerada incapaz, o que dependeria do grau de autismo da jovem. “Ela não pode celebrar negócio jurídico, ou seja, não pode casar se for considerada incapaz, pois isso significaria que a doença mental retirou seu total discernimento”.

De acordo com o analista judiciário Luciano Simões, o caso de Rafael poderia ser enquadrado como abuso de incapaz, que, segundo o artigo 173 do Código Penal, tem pena de reclusão de 2 a 6 anos. “Como se trata de um crime afiançável, o juiz concederia liberdade provisória com fiança, caso não estejam presentes os requisitos da prisão preventiva previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal (risco à aplicação da lei penal, garantia da ordem pública e etc.)”.

Distinção

Diferencia-se do estelionato porque não se mostra necessária uma fraude para enganar a vítima, bastando que o agente se aproveite de sua reduzida capacidade de compreensão dos atos da vida civil. A propósito: “Configura abuso de incapaz o induzimento de débil mental à prática de atos que podem afetar seu patrimônio e o de terceiro, com proveito próprio para o réu ou para outrem”. Vítima portadora de oligofrenia (doença que provoca o retardo no desenvolvimento mental de um indivíduo) em grau de debilidade mental leve é incapaz para certos atos da vida civil, entre eles a outorga de procuração e transações comerciais.

“Tipifica-se o crime de abuso de incapazes, previsto no art. 173 do CP, se o agente, previamente mancomunado com terceira pessoa, que figurou como ‘testa de ferro’, abusa, em proveito próprio, do débil estado mental de sua genitora, induzindo-a à prática de ato simulado, suscetível de efeitos jurídicos (cessão de meação), em prejuízo próprio e, eventualmente, de terceiros”. (Tacrim-SP — Rel. Heitor Prado — RJD 4/44); “Incorre nas penas do art. 173 do Código Penal o agente que, a partir de um relacionamento amoroso com uma menor, faz com que esta venda jóias da família para que ele, em proveito próprio, adquira outro bem, sendo irrelevante a análise acerca da vontade da impúbere” (Tacrim-SP — Rel. Ivan Marques — RJD 22/45).

Bem Jurídico Tutelado

O bem jurídico protegido é o patrimônio, especialmente aquele atribuído aos menores ou incapazes, com a finalidade de impedir todo e qualquer abuso ou aproveitamento por parte de quem quer que seja, com ou sem escrúpulos. Considerando que se trata de crime contra o patrimônio, é indispensável que o ato praticado seja idôneo para produzir efeitos patrimoniais. Por se tratar de crime formal, o dano não precisa se concretizar.

Sujeito Ativo

Pode ser qualquer pessoa. Trata-se de crime comum.

Sujeito Passivo

É a pessoa menor de 18 anos ou pessoa portadora de alienação ou debilidade mental.

Admite tentativa?

A tentativa é possível, pois é possível fracionar o processo executivo: após o induzimento, a vítima inicia êxito, a prática de ato ruinoso.

Tipo Objetivo

Refere-se à lei de abuso de incapazes. A conduta é a de induzir, ou seja, convencer, persuadir, levar a vítima à prática de ato capaz de produzir efeitos jurídicos, pouco importando se o agente se utiliza de artifícios ou ardis ou não. Exige-se, apenas, que os meios sejam idôneos hábeis a enganar.

Necessário é que o ato possa produzir efeito jurídico, revelando ser indispensável à existência, ao menos, de um prejuízo potencial. Por isso, tem-se entendido que não se configura o crime quando o menor é levado à prática de ato nulo, que nenhum efeito jurídico pode produzir, desde que por motivo diverso da incapacidade do sujeito passivo. Inegável, porém, que, havendo prejuízo para incapaz ou terceiro, poderá ocorrer o estelionato típico. Já quanto ao ato anulável, capaz de produzir efeitos jurídicos e potencialmente prejudiciais, não há qualquer dúvida quanto à ocorrência do ilícito produzido no artigo 173.

Tipo Subjetivo

O dolo do delito é a vontade de persuadir o incapaz à prática do ato. Referindo-se a lei ao abuso, é evidentemente necessário que o agente saiba da deficiência psíquica da vítima, e não havendo esse conhecimento, ocorrerá erro de tipo, e o fato será impunível (RT 484/311-2).

Embora o menor entre os 16 e 18 anos não possa eximir-se de uma obrigação pela invocação da idade quando a ocultou dolosamente (art. 180 do CC), conhecendo o agente essa circunstância e prevalecendo-se da paixão, necessidade ou inexperiência da vítima, não há porque se negar a ocorrência do ilícito penal.

Indispensável e, ainda, o elemento subjetivo do tipo (dolo específico), que se constitui no propósito de conseguir a vantagem para si ou para outrem. Embora se tenha proclamado que não é necessário ser de caráter patrimonial o prejuízo potencial, incluído que está o dispositivo entre os crimes patrimoniais, exige-se o intuito de prejuízo econômico.

Note-se que, sendo devida a vantagem, existirá o crime de exercício arbitrário das próprias razões.

Pena