ATPS DIREITO PENAL 4 SEMESTRE

Interpretação das Normas Penais, regramento da aplicação das normas penais brasileiras; e o princípio da legalidade no âmbito penal.

INTRODUÇÃO

Sabe-se que a dogmática analítica tem como princípios a proibição do non liquet - o juiz não pode eximir-se de resolver as divergências de pretensões - e a inegabilidade dos pontos de partida - deve haver um sentido básico, é preciso reconhecer a norma jurídica -, tendo em vista a decidibilidade dos conflitos.

No entanto, para que as decisões sejam possíveis, é preciso interpretar, explicar, esclarecer, fixar um sentido básico para o conteúdo das normas jurídicas. É através da dogmática hermenêutica que se encontram as regras e princípios para a determinação do sentido das normas e o correto entendimento do significado dos seus textos e intenções.

Cabe ao jurista não só compreender o texto normativo, mas também conhecê-lo, colocando-os na presença dos dados atuais de um problema, pois o jurista é um intérprete que funciona como uma ponte, a qual liga o texto da lei à realidade. É ele quem faz a lei falar.

Como qualquer norma jurídica, as normas penais não estão livres do trabalho de exegese. Não são somente as leis obscuras, vagas e ambíguas que devem ser interpretadas, as perfeitas, claríssimas, isentas de controvérsia também são sucetíveis de interpretação, inclinando-se para a explicação da real vontade da lei, da ratio juris. Toda norma, pelo simples fato de ser posta, é passível de interpretação.

Conforme já dito, a lei penal é interpretada como qualquer outra, segundo os vários processos de hermenêutica, porém as únicas limitações impostas são: o principio da reserva legal (ou da legalidade) - a lei só compreende como crime os casos que especifica (tipifica), nula poena, nula crimen sine lege - e a não permissão do emprego da analogia, para qualificar as faltas reprimíveis, ou lhes aplicar penas.

1. OBJETO DA INTERPRETAÇÃO

Interpretar é uma atividade cognoscitiva. O ato da interpretação jurídica tem por objeto o conhecimento do preciso significado da norma. Não é o caso de pesquisar a vontade do legislador, como pretendia a doutrina subjetivista, formada pela Escola da Exegese (França) e Jurisprudência dos Conhecimentos (Alemanha), em meados do século XIX. Fala-se da doutrina objetivista, que cumpre revelar a vontade objetiva da norma, pois o legislador não pode prever nem estabelecer todas hipóteses que podem ocorrer na vida real.

A realidade muda constantemente e a lei escrita é insuficiente para traduzir tal realidade. Por isso cabe ao intérprete descobrir o conteúdo atual da norma.

2. FONTES DE INTERPRETAÇÃO

2.1. - Quanto ao órgão do qual emana. Interpretação é o processo unitário que abrange todos esses momentos:

a) Autêntica - É a interpretação realizada pelo próprio órgão que elaborou o preceito interpretativo. Pode ser: contextual - é aquela que o legislador faz no próprio texto da lei, por ex. o conceito de funcionário público, art. 327 e definição de casa art.150 §§4° e 5° do CP - ou posterior - é aquela realizada pelo legislador depois de ditada a lei, em outras normas, com a finalidade de eliminar incertezas ou ambiguidades.

Alguns autores consideram que quando há uma intervenção posterior do legislador, não há ato interpretativo, tratando-se, portanto, de lei nova. Já outras contestam esta posição com o argumento de que “se o novo dispositivo apenas determina o sentido do precedente, não se lhe pode negar o caráter meramente interpretativo, e não criador de Direito. Contudo se a nova lei acrescenta algo de novo, modificando a relação jurídica contida na anterior, constitui uma nova regra” (Jesus, 1991: 36).

“A interpretação autêntica é retroativa, tem efeito ex tunc e não somente ex nunc, obriga a partir da vigência da norma interpretada, respeitando-se, porém, a coisa julgada e os princípios referentes à aplicação de lei mais favorável (art. 2°, CP)” (Fragoso, 1991: 81). A interpretação autêntica vincula.

b) Doutrinária - também chamada de doutrinal ou científica, comunnis opinio doctorium; é feita pelos escritores de direito (jurisconsultos), através de seus comentários às leis, livros ou pareceres. Não produz um enunciado vinculante, mesmo quando diz qual deva ser o sentido de uma norma, pois não tem caráter normativo.

c) Judicial - constitui o que se chama de jurisprudência; é realizada pelos órgãos judiciários (juízes e tribunais). Não vincula, senão para o caso concreto (sobrevindo a coisa julgada), no entanto cria precedente em questões semelhantes. A atividade jurisdicional não é criadora de Direito. Somente aplica e anima o preceito legal.

2.2. - Quanto aos meios ou métodos empregados. Esses métodos são, na verdade, regras técnicas, com as quais procuram-se orientações para os problemas de decidibilidade de conflitos. Estes problemas são de ordem a) sintática, b) semântica e c) pragmática (Ferraz Jr., 1994: 286).

a) Interpretação gramatical, lógica e sistemática. Os problemas sintáticos se referem a questões de:

• conexão das palavras nas sentenças, fala-se de interpretação gramatical. Segundo H. C. Fragoso, há de se seguir as seguintes regras: 1 - Em princípio nenhuma palavra na lei é supérflua; 2 - No geral, as expressões empregadas pela lei têm significado técnico e não vulgar; 3 - Em regra, o singular não exclui o plural e o emprego do gênero masculino não exclui o feminino.

• conexão de uma expressão com as expressões dentro de um contexto para obtenção de um significado correto, fala-se em interpretação lógica.

• conexão das sentenças num todo orgânico, estrutural, fala-se de interpretação sistemática. A ordem jurídica constitui um todo unitário. A norma deve ser interpretada, não isoladamente, porém em harmônica com as outras partes do sistema, considerando sua classificação e as demais disposições que com ela se relacionam. No entanto, deve-se respeitar a organização hierárquica das fontes (subordinação e conexão), a qual tem como ápice a Constituição (norma-origem).

b) Interpretação histórica, sociológica e evolutiva. Os problemas semânticos se referem ao significado das palavras individuais ou de sentenças prescritivas. Pode-se diferenciar as interpretações, mas na prática é difícil, pois elas se interpenetram.

• Para a interpretação histórica faz-se, um levantamento das condições históricas, do sentido efetivo da norma no momento da criação. Para procurar a origem da lei, o intérprete pode usar como recursos os precedentes normativos, são eles: os trabalhos preparatórios (debates dos parlamentares) e a exposição de motivos, o que deve ficar bem claro é que estes não constituem interpretação autêntica. Tudo isto converte-se na chamada occasio legis (motivos ocasionais que marcaram efetivamente a gênese da norma).

• Para interpretação sociológica (político-social ou extra penal), faz-se um levantamento das condições atuais e do sentido efetivo da norma na atualidade, objetivando, o intérprete, à verificação das funções do comportamento e das instituições sociais (política, economia, cultura, etc.,) no contexto existencial em que ocorrem. Visto que, “para cumprir sua finalidade reguladora dos fatos sociais, a lei deve ajustar-se à ininterrupta mobilidade da vida” (Jesus, 1991: 39-40). Por ex. o conceito de mulher honesta (citada nos art. 215 e 219 do CP). Caberia à interpretação histórica e sociológica a descrição, em conformidade com as condições históricas e atuais, das qualidades do comportamento de uma mulher que, no contexto existencial, configurem a honestidade de comportamento.

• A interpretação evolutiva é limitada pela interpretação extensiva. Já que não se quer reformar a lei freqüentemente, é necessário adaptá-la às necessidades e concepções do presente. Assim, por ex. as expressões “coisa móvel” e “doença mental”, art. 155 e 26 do CP.

c) Interpretação teológica e axiológica. Os problemas pragmáticos se referem a uma relação entre emissores e receptores das mensagens normativas. Fala-se, então, da interpretação teológica e axiológica, isto é, nas quais se postulam fins e se valorizam situações. No caso do Direito Penal, a finalidade é, através das normas incriminadoras, a proteção de bens e interesses jurídicos de especial relevância para a sociedade.

2.3. - Quanto ao resultado. O intérprete, após fazer uso dos meios vistos anteriormente no item 2.2, chega a uma conclusão, que constitui o resultado interpretativo, o qual pode ser declarativo, restritivo ou extensivo. Fala-se, então, em interpretação:

a) Declarativa ou especificadora. Refere-se aos casos nos quais há dúvida, porém esta é esclarecida por estar em harmonia entre a letra da lei e a mens legis (espírito da lei) Um exemplo seria o art. 141, III do CP, o qual diz que nos crimes contra a honra as penas são aumentadas de um terço se o fato for cometido “na presença de várias pessoas”. Contudo não explícita se o mínimo é de duas ou três pessoas. Entendendo-se, portanto, que o mínimo é superior a 2 pessoas, porque quando a lei se contenta com 2 pessoas di-lo expressamente (art.150, §1°, 226, I etc.)”(Jesus, 1991: 40-41).

b) Restritiva. Quando é preciso restringir o significado da lei, por causa da amplitude de sua expressão literal não corresponder com seu real sentido (plus script quam voluit).

c) Extensiva. Quando é necessário ampliar o sentido da norma para além do contido na sua letra (minus script quam voluit).

I - No caso da lei penal, a respeito da aplicação da interpretação extensiva e restritiva, autores, como Damásio e Fragoso, aceitam-nas; também o CPP, art. 3°, admite a interpretação extensiva e aplicação analógica.

II - Há divergências em relação à eficácia do princípio in dubio pro reo. Aqueles que o negam, assim como M. Noronha e J. F. Marques, dizem que o adágio somente pode ser aplicado à apreciação de provas de um crime a alguém atribuído. Em contra partida, maior parte da doutrina nacional o adota, desde que as dúvidas se mostrem invencíveis (G. Siqueira ), irredutíveis (A. Bruno e N. Hungria) após se ter usado de todos os meios de interpretação. Não obstante, continuando com dúvidas e não sendo possível descobrir a voluntas legis aplica-se, então, a interpretação mais favorável ao agente.

III - Interpretação analógica é uma hipótese de interpretação extensiva; é uma extensão do conteúdo da norma aos casos analógicos correspondentes à vontade da lei. A diferença entre interpretação análoga e analogia (aplicação do conteúdo de uma norma a casos não previstos pela vontade da lei), além de ser esta última um processo de integração da ordem legal e a outra meio de esclarecer o conteúdo normativo, está a diferencia, também, na volutas legis. Por ex.: art.171, §2°, III (“por outro modo”), art.28, II (substâncias de efeitos análogos) dentre outros.

3 - INTEGRAÇÃO DAS NORMAS PENAIS.

Não é possível ao legislador qualificar normativamente todos os comportamentos que podem ocorrer na vida real, ou, eventualmente, aquelas condutas para as quais o ordenamento não oferece qualificação. Devido a isso, surgirão inúmeras situações não previstas de modo especial pelo legislador. Segundo o art.126 do CPC: esgotados todos os meios interpretativas, cumpre ao aplicador suprir a lacuna da lei, uma vez que não pode se eximir de sentenciar ou despachar a pretexto de omissão da norma. Surge então, o problema de integração da norma, o qual tem em vista dizer como deverão preenchidas as lacunas; conforme determina o art. 4° da LICC: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”.

As normas penais incriminadoras não possuem lacunas, ante o princípio da reserva legal. Contudo, as normas penais não-incriminadoras, quando apresentam falhas ou omissões, podem ser integradas pelos recursos fornecidos pela ciência jurídica.

Segundo J. F. Marques, é onde o art. 4° da LICC encontra aplicação plena e cabal é em relação aos casos de licitude excepcional (exclusão da antijuricidade e causas supralegais da exclusão da antijuricidade) e de isenção de culpabilidade.

3.1. - Modos de integração.

a) Analogia - aplica-se, por semelhança, a lei à hipótese por ela não prevista (N.Hungria). Como diz C. Maximiliano, o processo analógico não cria direito novo, mas decobre o já existente e integra a norma estabelecida comum ao caso previsto pelo legislador. A diferença entre analogia e interpretação analógica, já foi feita no 2.3. c)III. Como nota Monzini, a distinção entre analogia legis (parte de um preceito legal e aplica-o a casos semelhantes) e juris (parte de vários preceitos e aplica-os a casos não direta e expressamente previstos pelos dispositivos) é confusa e inútil, pois toda disposição particular está sempre em função do sistema jurídico geral. A analogia in malam partem (para prejudicar o acusado) é terminantemente proibida. Já em relação a analogia in bonam partem, a doutrina diverge; no entanto, a opinião dominante se manifesta no sentido de ela ser admitida, porque as normas penais incriminadoras não são excepcionais (as que abrem exceção à regra) e o art. 4° da LICC determina primeiramente como recurso em caso de lei omissa.

b) costume - fonte formal secundária; conjunto de normas de comportamento que as pessoas obedecem de maneira uniforme e constante pela convicção de sua obrigatoriedade jurídica. Serve como elemento de interpretação, tendo validade no próprio campo das normas incriminadoras. Por ex. art.217 “inexperiência” e “justificável confiança.

c)princípios gerais do direito - têm função no campo da licitude penal, ampliando-a. O fato é típico, ensejando a sanctio juris. No entanto, a conclusão choca-se com a consciência ética do povo. Então, o fato deve ser justificado pelo princípio geral do Direito e o agente absolvido. Por ex.: mãe que fura a orelha do filho, pai que dá um remédio ao filho, injúrias em jogo de futebol.

3.2 - Limites que se poêm ao intérprete. A analogia, o costume e os princípios gerais do Direito não são admitidos como forma revogadora das normas penais, isto é, não podem criar delitos nem determinar penas, estão limitados pelo princípio da legalidade.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, observa-se que o juiz é obrigado a decidir. Para isso utiliza-se dos meios hermenêuticos, pois os conteúdos normativos são por natureza linguística plurívocos. Não obstante, às vezes em que há lacunas no ordenamento. Portanto, no caso das normas penais, o hermeneuta deve usar todos os métodos de interpretação, e se for o caso, os de integração, respeitando os limites impostos pelo princípio da legalidade e do uso da analogia sendo, proibida a criação de delitos e cominação de penas.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NO DIREITO PENAL

1 NOÇÕES GERAIS

A obediência à lei é a grande faceta trazida pelo Estado de Direito demonstrando a busca pela retirada do poder absoluto das mãos do soberano, na medida em que obriga o Estado a respeitar critérios previamente estabelecidos impedindo a atuação discricionária daquele que detinha poder. Nas palavras de Nilo Batista o principio da legalidade é “por um lado a resposta pendular aos abusos do absolutismo e, por outro, afirmação da nova ordem”. (2004, p.65)

Rogério Greco citando o doutrinador Paulo Bonavides, traz a tona a ingerência do princípio da legalidade no seio da sociedade democrática:

O princípio da legalidade nasceu do anseio de estabelecer na sociedade humana regras permanentes e válidas, que fossem obra da razão, e pudessem abrigar os indivíduos de uma conduta arbitraria e imprevisível da parte dos governantes. Tinha-se em vista alcançar um estado geral de confiança e certeza na ação dos titulares do poder, evitando-se assim a dúvida, a intranqüilidade, a desconfiança e a suspeição, tão usuais onde o poder é absoluto, onde o governo se acha dotado de uma vontade pessoal soberana ou se reputa legibus solutus e onde, enfim, as regras de convivência não foram previamente elaboradas nem reconhecidas. (2004, p. 104).

Nos Estados Democráticos há uma busca cada vez mais intensa pela real efetivação do princípio da legalidade, observa-se essa premissa analisando os mais diversos meios criados para o controle da constitucionalidade das leis, tendo em vista que o respeito à Carta Magna é o primeiro grande passo para a instauração do Estado Democrático de Direito, que organiza a construção da ordem jurídica de forma piramidal.

Assim, deve sempre ser relembrada pelos Operadores do Direito, principalmente do Direito penal, a premissa relativa à supremacia da Constituição Federal em detrimento das leis infraconstitucionais que venham em sentido contrário à disciplina da Carta Política.

O princípio da legalidade é o primeiro grande passo para um sistema penal racional e justo, como cita Nilo Batista, esse princípio “Além de assegurar a possibilidade do prévio conhecimento dos crimes e das penas, o princípio garante que o cidadão não será submetido a coerção penal distinta daquela predisposta em lei.” (2004, p.67)

Semelhante princípio atende, pois, a uma necessidade de segurança jurídica e de controle do exercício do jus puniendi, de modo a coibir possíveis abusos à liberdade individual por parte do titular desse poder (o Estado). Consiste, portanto, constitucionalmente, uma poderosa garantia política para o cidadão, expressiva do imperium da lei, da supremacia do Poder Legislativo – e da soberania popular – sobre os outros poderes do Estado, de legalidade da atuação administrativa e da escrupulosa salvaguardados direito e liberdade individuais. (QUEIROZ, 2005, p. 26).

Assim, resta claro que o princípio da legalidade é um poderoso escudo contra os abusos de poder praticados pelo Estado em virtude da sua posição de superioridade diante dos cidadãos.

2 IMPORTÂNCIA

O Direito é uma ciência de natureza social, portanto, é lógico concluir que sofre inúmeras mudanças de acordo com o avanço da sociedade a que esteja ligado. O ser humano é um ser eminentemente social, devido a esta necessidade organizacional do homem em sociedade, é que surge a figura do Estado.

Após a organização do Estado como único ente capaz de substituir a vingança particular, ultrapassando a fase da autotutela primitiva humana, depende o homem do direito para não só respaldar suas transações privadas, mas como confia e outorga-lhe o direito da devida sanção aos indivíduos que transgridem a ordem legal estabelecida.

Desta forma, a legalidade, no Estado Democrático de Direito, deve está adstrita aos anseios sociais, ou seja, à realidade fática. O direito deve acompanhar a evolução social e da mesma forma a tipificação penal também deve seguir essa linha evolutiva.

Por isso a prática legislativa deve ser acentuada, para que assim as leis possam alcançar o índice de desenvolvimento social. A experiência e a realidade dos homens devem servir como fontes inspiradoras para as leis.

A lei penal busca construir respostas satisfatórias aos conflitos sociais, erguendo sólidas bases para compor a segurança jurídica daqueles que estão abarcados pelo sistema jurídico vigente.

A partir da tipificação penal, ficam os aplicadores do direito limitados à norma previamente descrita formando as bases do Estado Democrático de Direito. Cezar Roberto Bitencourt já se manifestou sobre a importância do princípio da legalidade para a formação de uma sociedade mais justa.

O principio da legalidade ou da reserva legal constitui efetiva limitação ao poder punitivo estatal. Feuerbach, no inicio do século XIX, consagrou o principio da reserva legal por meio da fórmula latina nullum crimen, nulla poena sine lege. O principio da reserva legal é um imperativo que não admite desvios nem exceções e representa uma conquista da consciência jurídica que obedece a exigências de justiça; somente os regimes totalitários o têm negado. (2002, p. 02)

Cecílio da Fonseca Vieira Ramalho Terceiro, em seu texto “O problema da tipificação penal nos crimes virtuais”, citando o autor Nélson Hungria, também disserta sobre o tema, "Antes de ser um critério jurídico-penal, o nullum cirmen, nullum poena sine lege é um princípio (político-libera), pois representa um anteparo da liberdade individual em face da expansiva autoridade do Estado” (2005, p.2).

A tipificação visa classificar as condutas humanas em normas penais proibitivas, ou como preferem alguns doutrinadores, em normas negativas, incriminando todos os fatos que possam estar desviados de uma conduta aceita socialmente. Tudo, tendo como paradigma principal os critérios de censurabilidade da sociedade, formalizando essas ações na legislação criminal. Para os transgressores dessas normas, impõe-se uma sanção penal, que é geralmente a pena privativa de liberdade.

A tipificação de determinada conduta gera a conseqüente criminalização, ou seja, o reconhecimento formal da ilicitude da conduta descrita na norma descrevendo-a como infração penal.

3 PREVISÃO LEGAL

Sobre a origem do princípio da reserva legal, existem diversos entendimentos. Alguns doutrinadores apontam a Magna Carta do Rei João Sem Terra, em 1.215, na Inglaterra – outros dizem que suas raízes encontram-se no direito ibérico, nas Cortes de Leão, em 1.186, no reinado de Afonso IX.

Todavia, com a nitidez atual surgiu o princípio da reserva legal, pela primeira vez, apenas no direito austríaco de 1.787. Dois anos depois, sob a influência da doutrina da divisão dos Poderes de Montesquieu, a Revolução Francesa consagrou-o na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789. E, a partir de então, o princípio se generalizou, instalando-se nas Constituições de diversos países, chegando ao Brasil pelo texto da Constituição do Império, em 1824, reproduzido pelas Constituições de 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1969. Na Constituição vigente, o princípio está consagrado no art. 5º, XXXIX.

O princípio da reserva legal não está presente no ordenamento jurídico inglês, lá o costume é a fonte de criação das normas incriminadoras. Outra exceção ao princípio da reserva legal é encontrada na Escócia, que admite o emprego da analogia como fonte criadora de infrações penais.

Alguns países, amparados por regimes autoritários, despreocupados com a garantia da liberdade individual, reagiram ao princípio da reserva legal. Isso ocorreu na doutrina dos comunistas russos e no nacional-socialismo alemão.

Até a reforma legislativa de 25 de dezembro de 1958, quando foi trazido novamente o princípio da legalidade pra o direito soviético, o ordenamento jurídico daquele país admitia a aplicação da analogia na interpretação da lei penal.

A doutrina do nacional-socialismo alemão, sob a liderança de Hitler, também admitia o emprego analógico da lei penal. Considerava, ainda, delito a conduta que contrariava a sã consciência do povo. Portanto, além da analogia, permitia-se o arbítrio judicial como fonte criadora de infrações penais.

O Código Penal alemão atual adota o princípio da legalidade.

Também conhecido como princípio da reserva legal, à necessidade da previsão anterior de condutas criminosas para que assim elas sejam consideradas vem esculpida no artigo primeiro do Código Penal pátrio, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, por outro lado, ainda que haja o tipo penal, necessário se faz que o comportamento do agente se amolde perfeitamente à lei material, sob pena de se considerar atípica a conduta (ao menos do ponto de vista penal).

Este princípio ainda garante a irretroatividade da lei penal, salvo quando benéfica, e a clareza na formulação dos tipos penais (taxatividade).

Essa previsão legal trazida pelo Código Penal é uma grande conquista da sociedade moderna que imperou como premissa em todos os regimes democráticos e liberais.

A Constituição Federal de 1988 também reforça a previsão do Código Penal em seu artigo quinto, inciso XXXIX, reafirmando a idéia trazida pelo iluminismo “orientada no sentido de proscrever a insegurança do direito, o arbítrio e a prepotência dos julgadores na administração da justiça criminal” (FRAGOSO, 2003, p.108).

Na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1798, já havia esta previsão na primeira parte do artigo sétimo “Ninguém poderá ser acusado, detido ou preso, senão nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por ela prescritas”.

A CR não admite que a doutrina, a jurisprudência ou o costume sejam capazes de habilitar o poder punitivo. Não obstante, os usos e costumes servem para estabelecer os limites da tipicidade penal quando a própria lei, de modo tácito ou explícito, a eles se remete: limites da fraude no comércio, o conceito de “objeto obsceno”, o devido cuidado em múltiplas atividades não-regulamentadas etc. (ZAFARONI e BATISTA, 2003, p.203)

A competência para legislar em matéria penal no Brasil é exclusiva da União, através do Congresso Nacional observados os princípios constitucionais do processo legislativo.

4 REFLEXOS NO DIREITO PENAL

A necessidade da previsão anterior da conduta criminosa para que assim ela seja considerada afasta a insegurança jurídica dos cidadãos no sentido de perceber até que ponto a sua conduta é considerada lícita do ponto de vista criminal. Desta forma foi dada aos cidadãos a faculdade de fixar os seus deveres através da lei, sob pena de responderem por possíveis omissões.

Rogério Greco, em poucas palavras sintetiza a o objetivo da reserva legal introduzida nos ordenamentos jurídicos dos Estados Modernos:

Por intermédio da lei, existe a segurança jurídica do cidadão de não ser punido e não houver uma previsão legal criado um tipo incriminador, ou seja, definindo as condutas proibidas (comissivas ou omissivas), sob a ameaça de sanção. (2004, p.106)

Assim, apenas a lei emanada do poder legislativo, tem o poder de definir condutas criminosas afastando os demais atos legislativos que pretendam definir crimes ou cominar penas.

O princípio da estrita legalidade afasta do âmbito penal a aplicabilidade dos costumes, da analogia, dos princípios gerais do direito e de outras fontes do direito na confecção de tipos penais não elencados em lei.

Tal princípio é um limite ao exercício do jus puniendi, na medida em que o magistrado está completamente adstrito aos preceitos legais quanto a determinação da conduta criminosa e as suas sanções;

Constitui, portanto, constitucionalmente, uma poderosa garantia política para o cidadão, expressiva do imperium da lei, da supremacia do Poder Legislativo – e da soberania popular –, sobre os outros poderes de Estado, de legalidade da atuação administrativa e da escrupulosa salvaguarda dos direitos e liberdade individuais. (QUEIROZ, 2001, p 22)

Desta forma, a lei, e somente ela, liga o fato à pena, ou seja, através da descrição legal das condutas consideradas como crimes ou contravenções penais poderá o Estado punir o cidadão que incorreu em alguma delas cominando-lhe a pena que também deve está, necessariamente, prevista no tipo penal, nullum crimen, nulla poena sine previa lege.

O Estado determina, a priori, que certas condutas são proibidas, por serem nocivas aos bens jurídicos essenciais à vida e que sua prática enseja a aplicação de uma pena. Então, o legislador procede à definição das ações humanas consideradas criminosas.

O chamado "tipo legal" é justamente a descrição abstrata de um delito, contendo todos os elementos necessários para a sua identificação. Assim, ele permite distinguir quais condutas são as delituosas, possuindo uma função garantidora para o indivíduo que está submetido ao regime jurídico.

A tipicidade formal consiste na correspondência entre uma conduta da vida real e o crime constante na lei penal, sendo que um fato só será típico se suas características essenciais coincidirem com o tipo legal de crime.

À tipicidade não pode ser reservada o mero papel de juízo formal de subsunção, pois deve ter conteúdo material e valorativo, devendo o comportamento humano, portanto, além de se ajustar formalmente ao tipo, também ser materialmente lesivo a bens jurídicos e socialmente reprovável.

É o que ocorre, por exemplo, com os crimes de bagatela onde a conduta realizada pelo agente está tipificada na norma, porém o resultado não se configura como lesivo á sociedade, de modo que dispensa a intervenção do direito penal. São nesses casos cuja conduta tipicamente perfeita produz um resultado irrisório, característico da criminalidade de bagatela, é que vem atuar o princípio da insignificância como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal e de descriminalização judicial.

Esse é um traço importante na confecção dos tipos penais, o legislador deve buscar adequar a norma a realidade social de modo que os bens jurídicos tutelados pelo tipo penal sejam relevantes ao interesse coletivo.

Nesse sentido, Marília Almeida Rodrigues Lima, no texto “A exclusão da tipicidade penal: princípios da adequação social e da insignificância”, aponta :

Para uma ação humana ser um crime, é necessária a presença de todos os elementos constitutivos deste. Em primeiro lugar, a existência de seu ajuste perfeito a uma descrição delituosa contida na lei penal, a tipicidade. Deve haver previsão legal do delito. Não obstante, para ocorrer efetiva tipicidade, a conduta humana deve, também, ser materialmente ofensiva ou perigosa ao bem jurídico tutelado, ou ética e socialmente reprovável. Não basta a subsunção do comportamento a uma norma incriminadora. Ações toleradas pela coletividade ou causadoras de danos desprezíveis ao bem protegido não se abrangem pelo tipo legal do crime.(2005)

Se de outra forma ocorrer, acarretará na ingerência do direito penal em áreas que diminuto interesse coletivo e a conseqüente marginalização de condutas que não configuram “crime” do ponto de vista sociocultural.

5 FUNÇÕES DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Doutrinadores como Rogério Greco e Nilo Batista definem, didaticamente, quatro funções do princípio da legalidade, quais sejam, proibir a retroatividade da lei penal, proibir a criação de crimes e de penas pelos costumes, proibir o emprego da analogia para criar crimes e proibir as incriminações vagas e indeterminadas.

A Carta Magna traz expressamente no seu texto, artigo quinto, inciso XL, a impossibilidade da lei penal retroagir, salvo para beneficiar o réu. Assim, a Constituição afasta a possibilidade de alguém ser punido por lei editada em momento posterior a prática do ato.

Essa premissa vem combater aquilo que aconteceu ao longo da história, aquelas leis ex post facto, ou seja, as leis que eram editadas posteriormente à pratica de determinada conduta pelo agente, que a despeito da inexistência de previsão anterior era condenado e punido pela prática de determinado ato considerado como criminoso a posteriori.

Nos casos de lei penal mais benéfica essa premissa fica afastada e a lei penal retroage para beneficiar o réu, é o exemplo da abolitio criminis, quando alguém foi condenado pela prática de um ato delituoso e o mesmo tenha sido, posteriormente, desclassificado como infração penal.

No que tange à proibição do emprego dos costumes na criação de crimes e penas, observa-se a citação de Luiz Regis Prado:

Da afirmação de que só a lei pode criar crimes e penas resulta, como corolário, a proibição da invocação do direito consuetudinário para a fundamentação ou agravação da pena, como ocorreu no direito romano e medieval. (2000, p.75).

Essa idéia é reforçada pela premissa de que nullum crimen, nulla poena sine lege scripta, sem a lei escrita, promulgada de acordo com as previsões constitucionais, não é possível à proibição ou imposição de condutas do ponto de vista criminal. Da mesma forma, repudia-se a utilização da analogia e dos costumes na criação de crimes e penas.

Não deve-se, por outro lado, defender a idéia de que o costume deve ser categoricamente afastado do âmbito do direito penal, não é isso que deve ocorrer. O princípio da legalidade apenas veda a utilização dos costumes para a criação ou agravamento de crimes, mas é inegável a aplicabilidade do direito consuetudinário na interpretação das normas penais.

A analogia foi muito usada no direito penal nazista, mas na atualidade vem sendo repudiada nos mais diversos ordenamentos jurídicos do mundo, em face do seu caráter geralmente ampliativo da incriminação penal.

A necessidade da taxatividade da lei é outra faceta do princípio da reserva legal, é indispensável que a norma contenha taxativamente qual a conduta que se deseja considerar ilícita, impossibilitando a criação de tipos penais vagos e imprecisos, aqueles denominados tipos penais abertos, que será estudado mais detalhadamente no decorrer desta obra.

Paulo Queiroz manifesta-se a cerca do princípio da taxatividade, mostrando-se contrário a existência dos tipos penais abertos:

O princípio da reserva legal implica a máxima determinação e taxatividade dos tipos penais, impondo-se ao Poder Legislativo, na elaboração das leis, que redija tipos penais com a máxima precisão de seus elementos, bem como ao judiciário que as interprete restritivamente, de modo a preservar a efetividade do princípio. (2001, p. 23-24) (grifos nossos)

Existe no Brasil a Lei 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional) que em seu art. 15 visa punir aqueles que praticarem sabotagem ou atos preparatórios de sabotagem contra instalações militares, meios de comunicação, meios e vias de transportes e etc. Essa expressão “atos de sabotagem” é um exemplo de expressão vaga e imprecisa dentro do âmbito penal, que deveria ser de pronto considerada inconstitucional por não respeitar o princípio da legalidade.

Desta forma, “não basta que a criminalização primária se formalize em uma lei, mas sim que ela seja feita de uma maneira taxativa e com a maior precisão técnica possível, conforme ao princípio da máxima taxatividade” (ZAFARONI e BATISTA, 2003, p.207).

Essa espécie normativa dá azo a diversas interpretações o que acabam por gerar uma insegurança jurídica nos cidadãos, na medida em que fica nas mãos do magistrado determinar com precisão qual a conduta considerada como criminosa.

Por vezes o magistrado acaba fazendo o papel do legislador, podendo se utilizar das mais repudiadas formas para se chegar ao tipo penal descrito, quais sejam, o costume e até mesmo a analogia.

É sabido que a ninguém é dado o direito de desconhecer a lei, essa é outra questão muito importante que se remete ao princípio da legalidade. No caso dos tipos penais vagos e imprecisos, denominados tipos penais abertos, o cidadão não tem como ter conhecimento de onde termina a legalidade e onde começa a criminalidade, tendo em vista que as condutas criminosas não são claramente destacadas.

Nesse sentido manifesta-se Nilo Batista:

De qualquer modo, é correto extrair-se, do texto constitucional brasileiro (“lei anterior que o defina”), um direito subjetivo público de conhecer o crime, correlacionando-o a um dever do Congresso Nacional de legislar em matéria criminal sem contornos semânticos e difusos. (2004, p.80).

Assim, percebe-se a importância do princípio da legalidade para a segurança jurídica dos cidadãos, na medida em que restringe o poder discricionário do Estado impedindo a criação de crimes e penas sem lei anterior que os defina. Reforça, portanto, a repartição dos poderes, na medida em que limita ao Poder Legislativo a descrição de condutas criminosas e as determinações das sanções a elas cominadas.

6 AS LEIS PENAIS EM BRANCO E O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Nos dizeres de Paulo Queiroz, “leis penais em branco são, enfim, tipos penais estruturalmente incompletos” (2005, p.29), são aquelas normas que necessitam de complementação (expressa ou tácita) para serem compreendidas. Essa complementação normalmente se dá por outra norma de nível hierárquico inferior, como por exemplo, um decreto, um regulamento entre outros.

Paulo Queiroz exemplifica tal espécie normativa remetendo-se ao tipo penal do tráfico ilícito de entorpecentes. A norma prevê o crime, porém não elenca no corpo do seu texto quais as substancias são consideradas ilícitas, obrigando o aplicador do direito a reportar-se a uma norma complementar que as defina.

A doutrina se divide quanto a legalidade dessa espécie normativa, ou seja, até que ponto as leis penais em branco podem coexistir em um ordenamento jurídico que eleva ao nível de norma constitucional o respeito ao princípio da legalidade.

Há quem defenda a inconstitucionalidade desse instituto, como Rogério Greco e André Copetti, porém há doutrinadores com entedimentos contrários, como Luiz Régis Prado e Guilherme de Souza Nucci.

Cezero Mir, citado na obra de Paulo Queiroz, defende a idéia de que as leis penais em branco só devem existir em casos excepcionais, tais como, aquelas matérias constantemente variáveis, que exigem uma revisão muito freqüente.

O grande cerne da questão que desperta grande interesse e requer uma visão mais aprofundada dos limites da legalidade é quando a lei penal em branco reporta-se, para a sua complementação, a uma norma jurídica hierarquicamente inferior, por exemplo, uma portaria.

É o que ocorre com o já mencionado exemplo do tráfico de entorpecentes, as possibilidades de incursão no crime estão previstas em portaria do Ministério da Saúde, ou seja, existe uma previsão de crime em fonte diversa de lei. Não estaríamos aí em evidente desrespeito ao princípio da legalidade, que determina que não haverá crime sem lei anterior que o defina?

Paulo Queiroz, grande defensor dessa tese diz “Temos que as leis penais em branco que remetem o complemento a norma inferior são inconstitucionais, por implicarem clara violação do princípio da reserva legal e da divisão dos poderes”. (2005, p. 31)

Poderíamos dizer que há nesse caso uma usurpação de poderes, estando o Executivo apropriando-se de uma conduta exclusiva do Poder Legislativo, prevista pela Constituição Federal de 1988.

Quanto àquelas leis penais que tem sua complementação também prevista em lei, ou seja, mesmo patamar hierárquico, não há porque se falar em inconstitucionalidade, desde que haja remissão na lei em branco ao seu complemento.

Argumenta-se que há delegação legislativa indevida quando a norma complementar provém de um órgão sem autoridade constitucional legiferante penal, ao passo que quando tanto a lei penal em branco quanto sua complementação emergem da fonte geradora constitucionalmente legítima não se faz outra coisa senão respeitar a distribuição da potestade legislativa estabelecida nas normas fundamentais. (ZAFARONI e BATISTA, 2003, p.205).

O grande problema tem sido a prática desenfreada novas edições de leis penais em branco, o que banaliza a prática legiferante penal e amplia, sem o devido cuidado, o rol de crimes previstos no ordenamento jurídico.

Em relação ao caso em tela vamos analisar:

“ Em 14/04/2013, a pessoa A, contratou a pessoa B para realizar a conduta de matar alguém, sendo c a pessoa que deveria ter sido eliminada, B pediu ajuda ao menor de idade D, de 17 anos para acompanha-lo afim de eventualmente promover ajuda, sabendo D, Sabendo D , apenas que B pretendia matar C sem consciência do motivo. Em 15/04/2013 B ao encontrar-se com C

HOMICÍDIO (art.121)

Morte de uma pessoa causada por outra, de forma dolosa ou culposa. A tipificação é feita pelo Código Penal no Art. 121: o 'caput' se refere ao homicídio simples; o § 2º ao homicídio qualificado e o § 3° ao homicídio culposo.

CONCEITO: eliminação da vida humana extra-uterina por outro ser humano. Para o direito penal a vida inicia-se quando rompe a bolsa, independentemente do bebê estar dentro do corpo da mãe.

“Homicídio é a destruição da vida de um homem praticada por outro” (Damásio de Jesus)

OBJETIVIDADE JURÍDICA (OBJETO JURÍDICO): a vida

SUJEITOS: ativo – qualquer pessoa pode praticá-lo (é crime comum); passivo – qualquer pessoa que tenha vida extra-uterina, ainda que imperfeita.

CONDUTA (ELEMENTO OBJETIVO): de forma livre, existem inúmeras maneiras de ser praticado. Ex.: com arma de fogo, faca, atropelamento, afogamento, asfixia, etc.

ELEMENTO SUBJETIVO: basicamente o dolo no “caput”, § 1º e 2º do artigo 121; culpa § 3º e 4º do art. 121.

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA: quando a vítima morre. Considerada morta: quando a pessoa perde as atividades respiratórias, cerebral e circulatória.

CASOS ESPECIAIS: Gêmeos xifópagos.

Homicídio: ato pelo qual uma pessoa destrói, ilicitamente a vida de outra. O homicídio pode ser: I – culposo, quando decorre de imprudência, imperícia ou negligência do agente; II – doloso, quando o agente quis o resultado morte, podendo este ser: a) qualificado, quando cometido por qualquer dos motivos enumerados no § 2º do art. 121; b) simples, quando cometido sem a presença das qualificadoras. O homicídio simples se subdivide em : 1- por motivo de relevante valor social ou moral; 2 – emocional, sob o domínio de violenta emoção provocada injustamente, no momento anterior, pela vítima. Esses dois casos ensejam a diminuição da pena. O homicídio pode dar causa à indenização civil, conforme dispõe o art. 1537 do CC.

VALOR SOCIAL – alguém que mata um traidor da pátria, ou o justiceiro num primeiro momento.

VALOR MORAL – eutanásia.

VIOLENTA EMOÇÃO – pai que mata o estuprador da filha.

HOMICÍDIO QUALIFICADO (§ 2º , art. 121 CP)

Inciso I - MOTIVO TORPE: (“causa turpis”) paga ou promessa de recompensa mata alguém. Torpe: abjeto, desprezível, ignóbil. Aquele que causa repugnância no sentimento médio social. Ex.: matador de aluguel.

TORPE: do latim “turpis”. Vergonhoso, desonesto, infame, impudico, nojento, repugnante, ignóbil, disforme.

Inciso II - MOTIVO FÚTIL: pequeno, insignificante. Desproporção significativa entre a origem e a reação do agente. Ex.: marido que mata a mulher porque chegou em casa e a comida não estava pronta. “Carecas do ABC” que jogaram dois passageiros do trem porque acharam que eles eram pagodeiros.

FÚTIL: do latim “futile” . Frívolo, vão, leviano.

Inciso III – tem de existir uma co-relação entre os exemplos e a forma genérica. Expõe número indeterminado de pessoas ao perigo.

Veneno – quando usado insidiosamente sem o conhecimento da vítima.

Emprego de arma de fogo – agente com dolo.

Incêndio que causa morte – preterdolo.

Asfixia – impedimento da atividade respiratória. Ex. de morte por asfixia: lapidação, câmara de gás, soterramento, afogamento.

Meios de provocar a asfixia (qualquer uma delas caracteriza homicídio qualificado):

Esganadura: constrição das vias aéreas com as mãos.

Estrangulamento: constrição com um meio mecânico (lenço, corda, fio)

Enforcamento: constrição com o peso do próprio corpo.

Tortura – causar sofrimento desnecessário à vitima

Inciso IV – meio insidioso ou cruel – qualquer um que dificulte ou impossibilite a defesa da vítima.

Emboscada – tocaia, agente coloca-se em posição privilegiada para molestar a vítima desprevenida.

Traição – quebra de confiança. Componente de dissimulação da verdadeira intenção. Atrair a vítima para a emboscada.

Surpresa - não permite à vítima uma atitude de resguardo.

Premeditação – não é qualificadora por si só.

Inciso V – Conexão

Existe a figura do homicídio qualificado privilegiado?

É possível coexistir, todavia quando a qualificadora for de natureza objetiva (asfixia, etc), não pode coexistir com a natureza subjetiva (motivo fútil ou torpe), entretanto depende do julgamento do juiz.

FORMAÇÃO DO VOTO NO JÚRI

1 – autora (foi fulano?)

2 – material (ferimentos causados levaram á morte?)

3 – defesa (tese da)

4 – acusação (tese da)

5 – circunstâncias atenuantes/ agravantes

INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO AO SUICÍDIO (art. 122)

Crime contra a vida, consiste em induzir, ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça.

O induzimento, a instigação e o auxílio a suicídio são modalidades de crime de dano contra a vida e não só de periclitação (colocar em riso) da vida. Trata-se de crime comissivo que implica ação causal e eficaz.

A tentativa não é punida e a auto-lesão somente pune para burlar serviço militar e seguro de vida (171, V).

Qualquer pessoa pode figurar no pólo ativo.

A vítima (pólo passivo) – qualquer pessoa com capacidade de discernimento reduzida, que não pode resistir à idéia do suicídio.

Induzir – criar a idéia, fazer brotar a intenção

Instigar – reforçar a idéia, fomentar

Auxiliar – ajudar, emprestar meios materiais, sem todavia, ingressar no ato de eliminação da vida. Ex.: dar a arma, mas não puxar o gatilho.

Só se pune a título de dolo.

Não admite tentativa.

LESÃO CORPORAL GRAVE (art. 129 § 1º e 2º )

Se não ocorrer consumação do suicídio ou lesão grave “o crime é atípico” não há punição. Não admite tentativa. Ex.: lesão corporal leve não se pune.

AUXÍLIO AO SUICÍDIO

Motivo Egoístico: no auxílio ao suicídio foi feito por motivo egoístico (proveito para o agente) – pena é aumentada (duplica). Ex.: Zezinho dá arma à Maria para que ela se suicide, pois com sua morte, Zezinho receberá a herança.

Vítima Menor (vítima maior de 14 e menor de 18 anos): pena aumentada. Se a vítima tinha alguma capacidade de resistir à idéia de suicídio, é crime de auxílio ao suicídio, mas se não é homicídio.

REFERÊNCIAS

BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao Direito Penal brasileiro. 9. ed. Rio de

Janeiro: Revan, 2004.

BITENCOURT, César Roberto. Código Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 2002.

BRASIL, Código Penal (1940). Código Penal. Decerto-Lei nº 2.848 de 7 de dezembro de 1940. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

______. Constituição Federal (1988). Constituição Federal. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 26 out. 2005.

CAMARGO, Antonio Luis Chaves. Tipo penal e linguagem. Rio de janeiro: Forense, 1982.