ATPS Direito Penal II

ETAPA 01

PASSO 2

O Regime Disciplinar Difereciado (RDD) é objeto da Lei brasileira nº 10.792 que alterou a Lei de Execuções Penais e o Código de Processo Penal no país.

Motivada pela organização de facções criminosas, atuantes em presídios, principalmente nos estados de São Paulo e Rio de Janeiro, a Lei foi criada com argumento motivacional de buscar dificultar as ações organizadas e supostamente lideradas por internos dos presídios, tais como o Comando Vermelho (CV), no Rio de Janeiro, e o Primeiro Comando da Capital (PCC), em São Paulo.

A Lei passou a vigorar a partir de 2 de janeiro de 2003 no Brasil, aprimorando normas relativas ao interrogatório e instituiu o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD). Baseou-se em experiências efetuadas no estado de São Paulo, nas penitênciárias de Avaré, Taubaté e no presídio de segurança máxima de Presidente Bernardes.

A Lei prevê a aplicação do RDD para o reeducando que estiver cumprindo pena por condenação ou estiver temporariamente em reclusão. No RDD o preso é mantido em cela individual 22 horas por dia, podendo ser visitado por até duas pessoas em uma semana, tomando um banho de sol por dia de duas horas no máximo. Não é permitido ao preso receber jornais ou ver televisão, enfim qualquer contato com o mundo externo.

O preso poderá ficar sob este regime por 360 dias, renováveis por mais dias, mas não poderá exceder 1/6 da pena a ser cumprida, tendo que retornar ao regime prisional tradicional.

O artigo 52 da Lei de Execuções Penais foi alterado, determinando a aplicação do RDD caso haja práticas, por parte do detento, de fatos previstos como sendo crime doloso e que ocasione a subversão da ordem ou disciplina interna. A Lei prevê ainda a possibilidade de isolamento preventivo do preso, 10 dias antes da autorização judicial para que o preso seja submetido ao regime.

Outras medidas ainda foram tomadas, visando manter o isolamento dos presos, tais como a instalação de detectores de metais nos presídios e utilização de bloqueadores de celular e rádio transmissores.

Os defensores da medida argüem, além de defenderem a constitucionalidade da lei, para a necessidade social da medida, como inibidora e punitiva da prática delituosa - prevenção geral negativa. Reclamam que no Brasil vem sendo substituída, com enorme prejuízo para a segurança pública, por penas cada vez mais brandas e muitas vezes os juízes substituem a pena de privação de liberdade por restrição de direitos(Direito Penal mínimo).

Porém, muitos estudiosos do Direito brasileiro consideram inconstitucional o RDD. O penalista Roberto Delmanto, por exemplo, em artigo publicado no Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, proclamou que o RDD fere a Constituição Federal, que dispõe, em cláusulas pétreas que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante e que não haverá penas... cruéis"(art.5º,III).

 

PASSO 3

ANÁLISE DA INCONSTITUCIONALIDADE DO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO

Como já se viu, a duração do RDD pode atingir o patamar máximo de trezentos e sessenta dias, os quais podem ser repetidos por igual período. A Lei das Execuções Penais, em seu artigo 58 estipula que "o isolamento, a suspensão e a restrição de direitos não poderão exceder a trinta dias, ressalvada a hipótese do regime disciplinar diferenciado ".

O que se pode concluir é que o isolamento, por si, não pode ser considerado inconstitucional. Entretanto, teria sido mais razoável, por parte do legislador, se o prazo tivesse guardado compatibilidade com aquele já estabelecido na Lei, qual seja, o de trinta dias.

A ressalva feita pelo legislador, mormente o fato de este prazo poder ser dobrado, tornam, no nosso entendimento, a medida desumana, torturante e cruel.

O posicionamento do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (apud KUEHNE, 2006) sobre o RDD vai ao encontro daquele esposado neste artigo. Especificamente sobre a duração do regime, o Conselho manifestou-se no seguinte sentido:

(...) "O projeto, ao prever 360 dias de isolamento, certamente causará nas pessoas a ele submetidas a deterioração de suas faculdades mentais, podendo-se dizer que o RDD não contribui para o objetivo da recuperação social do condenado e, na prática, importa a produção deliberada de alienados mentais ." (grifou-se)

Portanto, nosso posicionamento sobre este ponto do assunto é no sentido de que o isolamento de 360 dias é cruel, desumano e degradante, que vai contra os princípios da dignidade e da humanidade da pena estabelecidos naConstituiçãoo , de sorte que o prazo deveria ter guardado coerência com o que já constava em lei: trinta dias.

O motivo gerador do isolamento e demais circunstâncias alinhavadas anteriormente (falta grave cometida dentro do presídio) não pode ser tido como inconstitucional, já que decorre de algo que o agente efetivamente praticou.

Há, nesse caso, uma conduta concreta que efetivamente aconteceu e não meras suposições. Trata-se de nítida hipótese do Direito Penal do fato, ou seja, o condenado recebe a sanção por uma coisa que concretamente fez.

Entendemos que a conduta deve ser punida, até porque a ordem e a disciplinar precisam ser mantidas dentro do presídio. Em outras palavras, o cometimento de falta grave deve ser passível de punição, entretanto, tal punição deve se resguardar de proporcionalidade e respeito à dignidade da pessoa humana.

Ou seja, deve haver uma ponderação entre a privação ou restrição do direito e a finalidade perseguida com a incriminação prevista. A sanção prevista deve estar compatível com o grau de ofensividade a fim de que não se cometam excessos.

Nesse ínterim, vale trazer uma ponderação feita por Paulo Queiroz e Aldeleine Melhor, no artigo científico "Princípios Constitucionais da Execução Penal" (2006, p. 09) acerca do princípio da proporcionalidade:

(...) "Convém notar, todavia que o princípio da proporcionalidade compreende, além da proibição de excesso, a proibição da intervenção jurídico-penal. Significa dizer que, se por um lado, deve ser combatida a sanção penal desproporcional porque excessiva, por outro lado, cumpre também evitar a resposta penal que fique muito aquém do seu efetivo merecimento, dado o seu grau de ofensividade e significação político-criminal, afinal a desproporção tanto pode dar-se mais quanto para menos (...)".

Para encerrar esse tópico referente ao cometimento de falta grave, destaca-se o pensamento do professor Luiz Flávio Gomes (2006), o qual entende que essa hipótese "se funda no Direito Penal do fato". E complementa: "(...) de qualquer modo, ainda que se admita essa hipótese de RDD como constitucional, sua aplicação prática (duração, modo de execução, condições de execução etc.) não pode ser inconstitucional".

Nesse ponto, é interessante notar o pensamento daqueles que entendem pela constitucionalidade do instituto. Argumentam que não pode haver bis in idem por se tratar de instâncias diversas, ou seja, o crime é penal e a sanção do RDD, administrativa.

Não obstante esse argumento, tecnicamente, possa estar adequado, nosso entendimento é no sentido contrário. É preciso pensar na pessoa do condenado, uma vez que, na prática, ele estará sofrendo duas vezes pelo mesmo fato.

Nota-se que o RDD é instituto de gravidade extrema e provoca, de forma inequívoca, constrangimento ao condenado e ao seu direito de liberdade, não se trata de uma simples sanção, mas de uma repressão séria que pode causar prejuízos à integridade física e psíquica no condenado por uma coisa que supostamente participa.

Luiz Flávio Gomes (2006), novamente, em seu artigo "RDD e Regime de Segurança Máxima", destaca:

"O Estado constitucional, democrático e garantista de Direito é o que procura o equilíbrio entre a segurança e a liberdade individual, de maneira a privilegiar, neste balanceamento de interesses, os valores fundamentais da liberdade do ser humano. O desequilíbrio em favor do excesso de segurança com a conseqüente limitação excessiva da liberdade das pessoas implica, assim, em ofensa ao referido modelo de Estado ".

É preciso destacar, ainda, que muitos autores que defendem a inconstitucionalidade do RDD também proclamam que ele fere a individualização da pena, já que extrapola o regime de cumprimento de pena imposto na sentença.

Em outras palavras, entendem que há afronta ao art. 5º , XLVI da Constituição , que trata da individualização da pena, que engloba não somente a aplicação da pena propriamente dita, mas também a posterior execução, com a garantia, por exemplo, da progressão de regime.

Outrossim, diga-se de passagem, que se o próprio STF declarou inconstitucional o cumprimento da pena em regime integralmente fechado quem dirá o Regime Disciplinar Diferenciado nessas hipóteses anteriormente alinhavadas?

Em suma, a conclusão que se chega é que o instituto da forma em que foi concebido é inconstitucional, porquanto ofende aos princípios da presunção de inocência, da dignidade, do devido processo legal e do non bis in idem.

 

ETAPA 02

APLICAÇÃO DA LEI PENAL E O FATO TÍPICO E ANTIJURÍDICO

A lei penal, em sentido amplo, é a principal fonte imediata do direito penal, em virtude do princípio da legalidade e da anterioridade, de acordo com os quais uma norma incriminadora deve ser posta pelos representantes do povo e deve valer apenas após sua entrada em vigor.

A lei penal apresenta as seguintes características: é imperativa, geral, impessoal e exclusiva, regulando apenas fatos futuros. É imperativa porque a norma penal é autoritária, no sentido de fazer incorrer na pena aquele que descumpre o seu mandamento. É geral pois a norma penal atua para todas as pessoas, tendo eficácia erga omnes. É impessoal por não endereçar o seu mandamento proibitivo a um indivíduo e exclusiva porque somente ela pode definir crimes e cominar sanções, aplicando-se apenas a fatos futuros.

A doutrina é cambiante no assunto. Para Damásio Evangelista de Jesus, Julio Fabbrini Mirabete, René Ariel Dotti e Celso Delmanto, crime é um fato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade um mero pressuposto para a aplicação da pena.

Basileu Garcia, por seu turno, entende que crime é um fato típico, antijurídico, culpávele punível.

Miguel Reale Júnior doutrina que crime é um fato típico e culpável.

Nelson Hungria, Heleno Cláudio Fragoso, Aníbal Bruno, Magalhães Noronha e Rogério Greco ensinam que crime é um fato típico, antijurídico e culpável. Eis o conceito tripartido, tridimensional ou clássico de crime.

Por fim, Luiz Flávio Gomes ministra que crime é fato típico, antijurídico e punível.

 

ETAPA 02

PASSO 3

Concurso de crimes ocorre quando o mesmo agente, por meio de duas ou mais ações ou omissões, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não.

O concurso de crimes pode ser material ou real, formal ou ideal, e continuado.

As hipóteses de concurso podem ocorrer entre crimes dolosos e culposos, consumados ou tentados, comissivos ou omissivos.

CONCURSO MATERIAL OU REAL

Ocorre quando há duas ou mais condutas (comissivas ou omissivas), que resultam em dois ou mais crimes, idênticos ou não. As penas são somadas de acordo com o sistema da cumulatividade. No Brasil é observado na análise da primeira parte do art. 69 do Código Penal.

O concurso material pode ser:

Homogêneo: os crimes são idênticos (Ex.: roubo em duas datas diferentes).

Heterogêneo: os crimes não idênticos (Ex.: roubo seguido de estupro).

CONCURSO FORMAL OU IDEAL

Ocorre quando há uma única conduta em uma pluralidade de crimes. Aplica-se uma única pena, aumentada de um sexto até a metade (exasperação).

O concurso formal se divide em:

Homogêneo: os crimes são idênticos (Ex.: um acidente com várias mortes).

Heterogêneo: os crimes não idênticos (Ex.: um acidente com uma morte e uma lesão corporal).

Perfeito, Próprio ou Normal: quando não há unidade de desígnios em relação aos delitos.

Imperfeito, Impróprio ou Anormal: quando há desígnios autônomos em relação a cada delito (Ex.: duas mortes desejadas com um único disparo). Neste caso, será aplicado a pena como se fosse em Concurso Material (cumulativamente).

CRIME CONTINUADO

Comum ou genérico está presente no artigo 71 do Código Penal Brasileiro e determina que quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Específico nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo.