Aborto De Anencefálo

UNIVERSIDADE DE CUIABÁ – CAMPUS RONDONÓPOLIS (FAIESP)

DISCENTES

Kênia Lima

Lucival Souza Dourado

ABORTO DE FETO ANENCEFÁLICO

Rondonópolis-MT

2014

Estudo de caso: a liminar concedida à CNTS em sede de ADPF

RESUMO

A decisão proferida na ADPF 54 acrescentou nova modalidade que exclui a hipótese de crime de aborto, qual seja, quando se tratar de feto anencéfalo. A tese abraçada pelo STF segue a linha adotada pela medicina, que considera o feto anencéfalo um natimorto cerebral.

O STF, por maioria de votos (8 x 2), julgou procedente o pedido veiculado na ADPF 45. Em resumo, foram utilizados os seguintes fundamentos:

• Min. Marco Aurélio (relator): o feto anencéfalo é incompatível com a vida e por isso não é proporcional defender o feto – que não vai sobreviver – e deixar sem proteção a saúde da mulher – principalmente a mental;

• Ministra Rosa Weber: deve-se proteger a liberdade individual e de opção da gestante, pois não há interesse jurídico na defesa de um feto natimorto;

• Ministro Luiz Fux: o Código Penal é da década de 1940 e na época não era possível prever e identificar um feto anencéfalo. Atualmente, trata-se de uma questão de saúde pública que deve ser respeitada em prol da mulher.

• Ministra Cármen Lúcia: considerando que o feto não tem viabilidade fora do útero, deve-se proteger a mulher, que fica traumatizada com o insucesso da gestação.

• Ministro Ayres Britto: afirmou que todo aborto é uma interrupção da gestação, mas nem toda interrupção de gestação é um aborto, de modo que não se pode impor à mulher o martírio de gestar um feto anencéfalo.

• Ministro Gilmar Mendes: a interrupção da gestação, no caso, tem por finalidade proteger a saúde da gestante e o legislador do Código Penal não possuía elementos para a identificação da anencefalia na gestação.

• Ministro Lewandowski: votou pela improcedência do pedido, entendendo que o STF não possui legitimidade para deliberar sobre o caso, apenas o Congresso Nacional, por meio de lei.

• Ministro Joaquim Barbosa: acompanhou o voto do relator.

• Ministro Celso de Mello: não se trata do aborto previsto no Código Penal, pois o feto sem cérebro não está vivo e sua morte não tem por origem alguma prática abortiva.

• Ministro Cezar Peluso: votou pela improcedência do pedido, afirmando que o feto anencéfalo é um ser vivo e, por conseguinte, a interrupção da gestação caracteriza o aborto.

• Ministro Dias Toffoli: não participou do julgamento, pois atuara na condição de Advogado Geral da União.

1. Consequências práticas – Da Justiça da Toga Preta para a Justiça da Bata Branca

A partir do voto do Min. Marco Aurélio e dos que o acompanharam podemos extrair o seguinte: tornou sem sentido qualquer pedido de aborto anencefálico perante os juízes. Não há que se falar em autorização judicial. Aborto anencefálico não é crime, de acordo com a decisão do STF. Ninguém pode ser processado por isso. Fato formalmente atípico. Inquérito policial instaurado para apurar esse “aborto” deve ser arquivado (desde presentes todos os requisitos legais). Ação penal em andamento: deve ser trancada imediatamente (se presentes os requisitos da anencefalia). Se alguém está cumprindo execução penal: cessa imediatamente a execução. Não cabe nenhuma medida coercitiva com base nesse fato. A interpretação conforme aConstituição, do STF, equivale a uma “abolitio criminis”, porém, com efeito mais amplo, porque aqui não cabe sequer indenização civil.

Da Justiça da Toga Preta passou-se para a Justiça da Bata Branca: não há mais autorização judicial. Os médicos agora é que decidem fazer ou não fazer o aborto. Presentes seus requisitos (prova da anencefalia e da inviabilidade da vida), podem fazer esse aborto legitimamente. Devem ser extremamente formalistas. Devem se documentar, precisamente porque não necessitam de autorização judicial.

Os órgãos do feto anencefálico não devem ser objeto de doação, em razão das malformações orgânicas. Tanto que seu crescimento é sempre menor.

2. Direito e religião

Não se pode confundir Direito com religião. Direito é Direito. Religião é religião (bem sublinhou o Iluminismo). Ciência é ciência, crença é crença. Razão é razão, tradição é tradição. Delito é delito, pecado é pecado (Beccaria). No Estado democrático pluralista, temos que respeitar todas as religiões e crenças. A tolerância é virtude extraordinária. Pedra angular da boa convivência. Mas a religião não pode contaminar o Direito, no momento das sentenças. As crenças não podem ditar regras derrogadoras da ciência. Do Renascimento até o Iluminismo, de Erasmo a Rousseau, consolidou-se (entre os séculos XVII e XIX) a absoluta separação das instituições do Estado frente às tradições religiosas. O Estado tornou-se laico (ou secular). A Justiça e o Direito, desse modo, também são seculares (laicos). O processo de secularização do direito deve se consumar definitivamente.

Um pouco mais de um terço dos pedidos de aborto anencefálico (de 2001 a 2006) foram negados e a fundamentação foi, em regra, religiosa (O Estado de S. Paulo de 01.09.08, p. A16). Em pleno terceiro milênio, porém, não nos parece correto conceber que um juiz (que é “juiz de direito”) possa ditar sentenças “segundo a dogmática cristã”, “de acordo com suas convicções religiosas” etc. No Estado republicano laico o juiz não pode confundir direito com religião. Mas tem obrigação de respeitar todas elas.

Nenhum juiz ou jurista está autorizado a repristinar o decreto do Imperador Constantino, do século IV, que impôs o cristianismo como religião do Estado. Alma é alma, corpo é corpo. Para a religião cristã a alma deve comandar o corpo; a Igreja deve dominar a alma e o corpo. Impõe-se desfazer essa confusão (e tradição). A separação do