Ação cinco anos e seis

Ação do qüinqüênio e sexta parte

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA ....ª VARA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA

FULANO DE TAL, portador do RG XX.XXX.XXX.X SSP/SP, CPF nº XXX.XXX.XXX-XX, identidade Funcional XXXXX, brasileiro, casado, policial militar, residente à Rua XXX e domiciliado na, XXº Batalhão de Policia Militar Metropolitano, vêm, perante esse MM. Juízo, para propor a presente

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER / PAGAMENTO ATRASADO

/ CORREÇÃO

contra A FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, pelos motivos que passa a expor:

O Estado vem cometendo um equívoco desde XXOUTXX (data que passou a receber o qüinqüênio), quando este autor passou a receber o adicional por tempo de serviço calculado de forma errada, não sobre os valores dos vencimentos, mas somente sobre o valor do padrão e do RETP (anexos 2 a 7)(anexo 1 cópia da funcional, cópia da CNH, cópia do comprovante de residência) (anexo 2 holerit do mês atual, anexo 3 holerit do penúltimo mês, anexo 4 holerit do antepenúltimo mês) (anexo 5 ,6.....código do holerit dos últimos qüinqüênios).

O AUTOR é servidor público estadual e busca o recálculo do adicional por tempo de serviço a fim de que na base de cálculo sejam computadas todas as vantagens pecuniárias recebidas em seus vencimentos, bem como pagamento das diferenças devidas dentro do qüinqüênio prescricional.

Nos termos do artigo 129, da Constituição do Estado de São Paulo:

“Art. 129. Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por qüinqüênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no artigo 115, inciso XVI, desta Constituição”.

A controvérsia atém-se à expressão “vencimentos integrais” constante da Constituição do Estado de São Paulo. Empregou-se a expressão “vencimentos” no plural e ainda foi esclarecido que eles são integrais. A doutrina bem distingue o emprego dessa palavra no singular e no plural. Hely Lopes Meirelles preleciona que: "Quando o legislador pretende restringir o conceito ao padrão do funcionário emprega o vocábulo no singular -vencimento; quando quer abranger também as vantagens conferidas ao servidor usa o termo no plural - vencimentos." (Direito Administrativo Brasileiro, 24.ª edição, Malheiros, pag. 396).

No mesmo sentido Diógenes Gasparini: "Vencimento e vencimentos são expressões próprias do regime estatutário e sempre estão referidas a cargo. Vencimento tem acepção estrita e corresponde à retribuição pecuniária a que faz jus o servidor pelo efetivo exercício do cargo. É igual ao padrão ou valor-de-referência do cargo fixado em lei. Nesse sentido, a retribuição é sempre indicada por essa palavra (vencimento), grafada no singular. Vencimentos tem sentido lato e corresponde à retribuição pecuniária a que tem direito o servidor pelo efetivo exercício do cargo, acrescida pelas vantagens pecuniárias (adicionais e gratificações) que lhe são incidentes. Compreende o padrão e as vantagens do cargo ou as pessoais." (Direito Administrativo, 3.ª edição, Saraiva, pag. 133).

Por vencimentos integrais para o cálculo do adicional por tempo de serviço devem ser considerados o padrão e as vantagens do cargo ou pessoais que se incorporam aos vencimentos, não se levando em conta gratificações transitórias e eventuais. Lembra, a propósito, o insigne Hely Lopes Meirelies que, “essas gratificações só devem ser percebidas enquanto o servidor está prestando o serviço que as enseja, porque são retribuições pecuniárias 'pro labore faciendo' e 'propter laborem'. Cessado o trabalho que lhes dá causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e transitários que as justifiquem, extingue-se a razão de seu pagamento. Daí porque não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem são auferidas na disponibilidade e na aposentadoria, salvo quando a lei expressamente o determina por liberalidade do legislador” (Direito Administrativo Brasileiro, 24.ª edição, Malheiros, pág. 411). O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 274.746-7 de Santa Catarina, assentou o seguinte entendimento:

"SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. CÁLCULO. INCIDÊNCIA SOBRE O TETO CONSTITUCIONAL E NÃO SOBRE A TOTALIDADE DA REMUNERAÇÃO. INADMISSIBILIDADE.

Segundo a reiterada jurisprudência desta Colenda Corte, o adicional por tempo de serviço, vantagem de natureza pessoal, por excelência, está imune ao teto previsto no art. 37, inciso XI da Constituição Republicana, razão por que deve incidir sobre a totalidade da remuneração do servidor, antes de ela ser ajustada ao teto regularmente estipulado, e não sobre este” (RE 254.602, rel. Carlos Britto, DJ 11.02.05)” (Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 02.05.2006)."

O Colégio Recursal da Capital também adotou o mesmo entendimento no recurso 0021243-89.2010.8.26.0053 em recurso inominado em que foi Relator o M.M. Juiz Jayme Martins de Oliveira Neto. Portanto, o adicional por tempo de serviço deve ser calculado sobre os vencimentos integrais, compreendendo todas as gratificações percebidas pelos servidores salvo as eventuais (aquelas cuja percepção depende de circunstâncias ocasionais, a exemplo das horas extras, diárias, auxílio alimentação, auxílio transporte, auxílio