CASAMENTO- Direito Civil

• O casamento civil só surgiu em 1891. O conceito de família, identificado com o casamento indissolúvel, mereceu consagração em todas as Constituições Federais do Brasil.

• O CC 1916 consagra que o casamento era o único modo de constituir família. A família tinha um viés patriarcal. Somente era reconhecida a família ungida pelos sagrados laços do matrimônio. O casamento era indissolúvel. A única possibilidade de romper com o casamento era o desquite, que não dissolvia o vínculo matrimonial e, com isso, impedia novo casamento.

• Mesmo com o advento da Lei do Divórcio, a visão matrimonializada da família permaneceu. O desquite transformou-se em separação, passando a existir duas formas de romper o casamento: a separação e o divórcio. Na tentativa de manutenção da família, era exigido o decurso de longos prazos, ou a identificação de um culpado pela separação, o qual não podia intentar a ação para dar fim ao casamento. A perda do direito à percepção de alimentos e a exclusão dos apelidos do marido eram penalidades que atingiam o culpado pela separação. Também se sujeitava a tais penalidades quem simplesmente tomava a iniciativa da ação de separação, mesmo sem a identificação de responsabilidades.

• A CF/88 alargou o conceito de família para além do casamento. Passou a considerar como entidade familiar relacionamentos outros. Foi assegurada proteção especial proteção tanto aos vínculos monoparentais – formados por um dos pais com seus filhos – como à união estável – relação de um homem e mulher não sacralizada pelo matrimônio (CF 226 §3º). Com isso deixou de ser o casamento o único marco a identificar a existência de uma família. O CC, com vigência desde 2003, de forma displicente, copiou os dispositivos da legislação anterior. Limitou-se o codificador a incorporar a legislação que regula as uniões estáveis e esqueceu as famílias monoparentais.

• Casamento: relação íntima de afeto.

• O casamento gera o que se chama de estado matrimonial, no qual os nubentes ingressam por vontade própria, por meio de chancela estatal. Historicamente, sempre se reconheceu que a constituição da família nasce da lei que celebra o casamento, assegura direitos e impõe deveres no campo pessoal e patrimonial. As pessoas tem a liberdade de casar, mas, uma vez que se decidam, a vontade delas se alheia e só a lei impera na regulamentação de suas relações.

• Mas é a família, e não ao casamento, que a Constituição chama de base da sociedade, merecedora da especial atenção do Estado (CF 226). Apesar de ser assegurada assistência à família na pessoa de casa um dos que a integram (CF 226 §8º), é imposta à família o dever de garantir à criança e ao adolescente, com absoluta primazia, todos os direitos que lhes são assegurados (CF 227). Também é da família o dever de amparar as pessoas idosas (CF 230).

• A família é nitidamente instrumental. A participação do Estado é invocada de forma supletiva ou residual (CF 227 e 230).

• Casamento tanto significa o ato de celebração do matrimônio como a relação jurídica que dele se origina: a relação matrimonial. O sentido da relação matrimonial melhor se expressa pela noção de comunhão de vidas, que passam a desfrutar do estado de casados. A plena comunhão de vida é o efeito por excelência do casamento. Além de estabelecer a sociedade conjugal e proceder à alteração do estado civil dos cônjuges, gera dois vínculos: vínculo conjugal entre os cônjuges; vínculo de parentesco por afinidade, ligando um dos cônjuges aos parentes do outro. Os pais do noivo tornam-se sogros do outros. Os parentes colaterais até o segundo grau (os irmãos) tornam-se cunhados. Cessado o casamento, o parentesco em linha reta (sogro, sogra, genro e nora) não se dissolve, vindo a gerar, inclusive, impedimento para o casamento (CC 1.521 I). Tornam-se, dependendo do regime de bens, coproprietários dos seus próprios bens. Antes do casamento os noivos podem escolher o regime que irá reger os bens durante o casamento e mesmo após sua dissolução, por meio de pacto antenupcial (CC 1.639). Tal avença pode ser alterada durante o casamento (CC 1.639 §2) por vontade das partes. Seja qual for o regime de bens, um cônjuge pode fazer doações ao outro, mas tal implicará em adiantamento de legítima (CC 544).

• Com o casamento, ocorre a alteração do estado civil dos consortes. O casamento é uma relação complexa, assumindo o par direitos e deveres recíprocos que acarretam sequelas não só no âmbito pessoal. A identificação do estado civil serve para dar publicidade à condição pessoal e também à situação patrimonial, destinando-se a proporcionar segurança a terceiros.

• Apesar de não definir casamento, a lei declina sua finalidade (CC 1.511): estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. Também prevê seus efeitos e atribui encargos e ônus ao casal (CC 1.565): homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.

Natureza Jurídica

• O primeiro questionamento que surge é se o casamento é um instituto de direito público ou de direito privado.

• Três correntes: Doutrina individualista, influenciada pelo direito canônico, que vê o casamento como um contrato de vontades convergentes para a obtenção de fins jurídicos;

A corrente institucional, que destaca o conjunto de normas imperativas a que aderem os nubentes;

A corrente eclética, que vê o casamento como ato complexo, um contrato quando da sua formação e uma instituição no que diz respeito ao seu conteúdo.

• Em face do elevado número de regras e imposições, que surgem a partir da sua celebração – por determinação legal e não por livre manifestação do par -, o casamento é considerado, por muitos, uma instituição. O aspecto institucional do casamento é muito mais sociológico do que jurídico. Assim, quase se poderia dizer que o casamento é um contrato de adesão, pois efeitos e formas estão previamente estabelecidos em lei, não havendo espaço para a vontade dos noivos, que se limitam a dizer ‘’sim’’ diante da autoridade civil, o que tem o alcance da concordância com os deveres do casamento.

• Paulo Lôbo diz que o casamento é um ato jurídico negocial, solene, público e complexo, pois sua constituição depende de manifestações e declarações de vontade sucessivas, além da oficialidade de que é revestido, estando sua eficácia sujeita a atos estatais.

• Muitos o consideram um contrato sui generis.