CONCEITO DE DIREITO

DIREITO POSITIVO

Direito Positivo é a existência de um conjunto de normas que tem como função o ordenamento do mundo jurídico. É a Ciência do Direito propriamente dita, que determina o direito como um fato e não como um valor, ou seja, é uma ciência imune a juízo de valores, cumprindo fielmente, como afirma Sampaio, “as verdades absolutas e constatação inflexível da realidade, independentemente de qualquer reflexão sob uma perspectiva humanística”. E ainda, “o objeto dessa corrente é estudar as normas que estão em vigor, fundada em fatos reais. Só existe uma ordem jurídica, a criada ou aceita pelo Estado. A justiça é um ideal irracional...”. (2009, p.53)

Diferente do Direito Natural, o Direito Positivo é uma manifestação da sociedade imposta pelo Estado de maneira coercitiva, ou seja, às normas devem ser cumpridas através da força. Estas normas tem caráter obrigatório, variando de região para região, conforme a cultura de cada povo, bem como, sua vigência, permitindo sua eventual revogação e tornando-as temporais. Não obstante, o Direito Positivo também o é, adaptando-se e inspirando-se nas diferentes esferas socioculturais e os seus anseios e, assim, ele estará sempre em mobilidade, exigindo constante atualização para conciliar os conflitos criados pelas novas situações, que a cada dia aparecerão.

Vale ressaltar que o Direito Positivo abrange também o âmbito internacional na relação entre os Estados/Países, onde o direito estabelecido nesta relação está retratada nos tratados e costumes internacionais, como afirma Rizzatto Nunes (2011).

Assim, podemos entender que, enquanto o Direito Natural abrange os ideais de convivência da sociedade, o Direito Positivo regula tais ideais. Pelo exposto, a sua função é prescrever como deve ser o comportamento dos integrantes de uma sociedade numa dada atualidade e, como já dito acima, deve sempre estar em aperfeiçoamento, visando satisfazer o bem estar da sociedade que o gera.

Para o Positivismo, o Direito é uma ciência e, por isso, para seu estudo devem ser adotados métodos. E, por todo o exposto, percebemos que o Direito não é produzido ao acaso, em qualquer lugar e sob quaisquer critérios, assim, devemos reconhecer as contribuições do Direito Positivo ao Direito e à Justiça. Neste ínterim, o Direito Positivo dá certeza ao Direito, cuja existência não é contestada por ninguém.

De acordo com Sampaio (2009, p.53), as principais características do Direito Positivo são:

O jurista deve estudar o direito sem juízo de valor;

A validade jurídica não implica em seu valor, mas na autoridade;

Identificação do direito com a norma jurídica (escrita ou não);

As fontes do direito são a lei e o costume secundum legem;

Segundo Nunes (2011), o Direito Positivo pode ser dividido em dois elementos: o Direito Objetivo e o Direito e o Dever Subjetivos. No entanto, cabe ressaltar que estes dois elementos faz parte da composição de um mesmo direito, onde o primeiro não pode existir sem os segundos e vice-versa.

Parte de outro aluno

O Direito Objetivo pode ser caracterizado como “o conjunto de normas jurídicas escritas e não escritas, independente do momento do seu exercício e aplicação concreta”. (Nunes, 2011, p. 168). Acaba sendo confundido com o próprio Direito Positivo, mas ressalta-se que este é a soma do Direito Objetivo com o Direito e Dever Subjetivos. Esta dúvida se levanta em virtude de se tomar o Direito Positivo como apenas objetivo, no entanto, como já dito anteriormente, a composição do Direito Positivo se faz pela somatória do Direito Objetivo com o direito e dever subjetivos. Assim, tomado o Direito Objetivo, há sempre um dever e um direito subjetivos, concomitantemente, quando se falar do primeiro, logo pensamos nos outros dois. Enfim, é preciso fazer esta classificação para que possamos ter uma compreensão completa e adequada do sistema jurídico.

O Direito Subjetivo é permeado por uma gama de alternativas para sua explicação, com diversas teorias para se discutir o seu sentido, ressalta Nunes (2011). Este, a priori, pode ser visto como uma possível concessão colocada pelo Direito Objetivo à disposição do sujeito do direito. Pelo exposto, podemos inferir que o Direito Subjetivo retrata o efetivo exercício do Direito Objetivo quanto à possibilidade do exercício deste mesmo direito.

Um exemplo citado por Nunes (2011, p. 169):

“Esse direito subjetivo – direito de propor ação para despejar o inquilino – é posto à disposição do locador como uma prerrogativa. Ou, em outras, o locador não a obrigação de ingressar com ação de despejo contra o inquilino. Pode ou não ingressar. É direito subjetivo seu, e somente a ele cabe decidir se o exercita ou não.”

O autor ressalta que, face à existência da “ameaça” de exercício efetivo do direito subjetivo (entende-se por ameaça a possibilidade efetiva do sujeito do direito impetrar ou não com uma ação, grifo nosso), esta não pode ser entendida como um ato ilícito (crime), tendo em vista que esta é considerada exercício regular de direito. Assim, o conceito de direito subjetivo pode ser ampliado, visto que, não só existe a possibilidade e o exercício como também o uso da ameaça deste.

E ainda, discorre a possibilidade ou não de se abusar desse exercício e até que ponto este pode ser considerado abusivo, contribuindo para que possa haver, de fato, abuso no exercício do direito subjetivo.

Novamente podemos ampliar o sentido dado ao conceito de direito subjetivo, que ele não é somente a potencialidade e o exercício, mas também o uso da ameaça do exercício e que este não pode ser efetivado de forma abusiva.

Nunes (2011) afirma que para a existência do direito subjetivo não se faz necessário o exercício ou a constatação de sua potencialidade para existirem; é o caso, cita o autor, do direito à vida, à honra, à imagem, etc. Estes “são direitos subjetivos plenos, de fato, bastando para tanto a existência da pessoa do direito”. (p. 170)

Assim, no que tange ao dever subjetivo podemos destacar que se de um lado tem-se o direito