CONSIDERAÇÕES DO INIBIDOR

CONSIDERAÇÕES SOBRE A TUTELA INIBITÓRIA

Marcelo José Magalhães Bonicio*

Sumário: 1. Generalidades. 2. Delimitação do tema. 3. Semelhanças com o mandado de segurança. 4. Tutela do consumidor. 5. Bibliografia.

1. Generalidades

Convém, inicialmente, deixarmos claro o conceito de tutela, tratado algumas vezes na doutrina pátria sem o necessário rigor científico. Não procuraremos esmiuçar o conteúdo de tal conceito. Interessa-nos, muito mais, o aspecto teleológico deste termo, este sim tratado de maneira assistemática.

Nesse campo, é atávica a discussão em torno de se saber se a tutela está voltada para a proteção de direitos ou para a proteção de pessoas.

A partir da segunda metade do Século XIX, abandonou-se a idéia de que o processo estaria vocacionado apenas para a tutela dos direitos do autor, como projeção da teoria imanentista, passando-se a entender que o processo é um instrumento do Estado para o exercício de uma de suas mais nobres funções: a prestação do serviço jurisdicional1.

As disposições contidas no Código Civil italiano (arts. 2.643 a 2.969), que expressam regras sobre a tutela de direitos, numa clara intenção de ditar normas processuais, contribuíram sobremaneira para essas discussões. Ao invés de auxiliar os estudiosos do direito, serviram para confundir-lhes os limites entre as regras de direito material e o plano processual. Evidente tratar-se de resquício da teoria imanentista, cuja derrocada teve como marco inicial a famosa polêmica Windscheid – Muther, ocorrida no quadrante final do século passado, e que animou o doutrinador tedesco Oscar Von Bülow a traçar as premissas fundamentais daquela que seria a teoria revolucionária para a definitiva separação entre direito e processo2.

Em síntese, podemos considerar a tutela como proteção ou amparo, e quando essa situação ocorre em juízo, temos a tutela jurisdicional, prestada pelos juízes através da jurisdição3.

Essa tutela, como podemos imaginar, não é prestada tendo em vista os direitos, i.e., os direitos não são objeto da tutela estatal. É mais correto dizer que é o próprio homem4, titular desses direitos, que faz jus à tutela estatal.

Fixado esse entendimento, cumpre ressaltar que a tutela prestada ao homem tem, como medida, os valores vigentes na sociedade, ao tempo em que se faz necessária, mas não se confunde com jurisdição, tratando-se, isto sim, do resultado do processo em que essa função jurisdicional é exercida5.

A tutela não pode ser considerada apenas sob a ótica do autor da demanda, pois também o réu recebe essa tutela, não só quando logra êxito, mas, também, com igual intensidade (embora de uma outra forma), mesmo quando vencido: o alívio de não ter mais a espada sobre sua cabeça chega com o desaparecimento da incerteza sobre a discussão posta em juízo e, conseqüentemente, com a certeza de que não terá de sofrer nada mais além daquilo fixado na sentença6.

Nesse passo, quando se fala em antecipação da tutela, longe de qualquer pretensão de ordem puramente técnica, a mens legislatoris está claramente indicando que se pretende tutelar a pessoa do autor, ou do réu, distribuindo igualmente entre as partes da relação jurídica processual o ônus advindo da necessidade de esperar um longo tempo até o término do processo.

Desse modo, a angústia do autor que, mesmo amparado em fortes provas, tinha de amargar anos esperando até ver suas expectativas satisfeitas7, foi minimizada com a possibilidade de se socorrer de imediato aquele que demonstrar ter alguma razão, através de um juízo de probabilidade regularmente intenso, mas sempre um juízo de probabilidade8, feito pelo julgador. Aliás, não se pode pretender que o julgamento só ocorra quando houver certeza absoluta acerca do direito afirmado. Jamais se chegará a esse estado de certeza, por mais proveitosa que tenha sido a fase de instrução.

A pretensão de chegar a um grau de certeza exagerado, ao invés de merecer elogios, reclama reprimenda, pois significa sacrificar os direitos postos em discussão em busca de algo que não existe. O juiz deve contentar-se com elementos razoáveis de certeza, mais ou menos intensos, e, conforme o caso, diante do conjunto probatório existente, chegar ao julgamento da causa, sendo que este sempre encerrará algum risco, e isso é perfeitamente aceitável9.

Daí resulta o entendimento de que o estágio atual de nosso ordenamento jurídico se contenta com determinado grau de probabilidade para conceder tutela às

pessoas necessitadas, ainda que sob o risco de errar, distribuindo o ônus da espera do resultado final do processo entre autor e réu, de maneira igual, dando cumprimento, assim, ao princípio estabelecido no artigo 125, inciso I, do Código de Processo Civil, de maneira jamais vista em nosso país. Na base desse avanço está, com certeza, o risco de se errar em relação ao réu, mas este risco não é menor do que aquele decorrente de se errar em relação ao autor. Assim, sopesadas as situações, merece a tutela antecipada aquele que conseguir imprimir às suas alegações o maior grau de probabilidade de estar certo.

Mas, não foi apenas este o avanço registrado nas recentes reformas promovidas no estatuto processual. Outra importante alteração merece ser ressaltada: a tutela específica nas obrigações de fazer, mencionada no artigo 461 do Código de Processo Civil.

Não se trata, como já vimos, de tutela aos direitos de alguém, mas tutela voltada ao detentor de algum direito que venha a juízo reclamar um determinado bem da vida, embora a doutrina já tenha se acostumado a denominar o novel instituto como tutela "das" obrigações de fazer, ou de não fazer.

Não cuida, esse instituto, da tutela de pessoas que buscam, através do judiciário, o cumprimento de uma obrigação de pagar, mas sim de uma obrigação de fazer, ou de não fazer que somente em último caso se resolveria em perdas e danos.

Escapa da tradição de nosso ordenamento a opção de se exigir o cumprimento das obrigações de fazer ou de não fazer. Ao contrário, o costume sempre foi exigir, de imediato, a reparação em dinheiro, salvo no tocante à compra e venda de imóveis, onde o instituto da adjudicação compulsória foi firmado pela óbvia preferência do comprador em ter o imóvel, e não a devolução do valor que havia pago10. Este é um exemplo típico de obrigação de fazer que raramente se transforma em obrigação de pagar.

2.