Cabe Revisão/reajuste Ou Repactuação Para Atender A Súmula 444 Do TST?

Há uma polêmica em curso na Administração Pública quanto à possibilidade de repactuar os contratos administrativos incluindo nas planilhas de custos o benefício previsto na Súmula 444 do TST, de 27/09/2012, que garante o pagamento em dobro para serviços executados em feriados na escala 12 x 36:

Súmula nº 444 do TST

JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE.

É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

Alguns órgãos integrantes da Administração têm entendido que as súmulas editadas pelo TST representam a consolidação do entendimento prevalecente no âmbito do Direito do Trabalho, não se tratando de lei que venha gerar qualquer direito.

Segundo esse raciocínio, antes dessa súmula, para quem entendia a dobra como cabível, aplicava-se o art. 9º da Lei 609/1949:

Art. 9º Nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga.

Baseado nessa premissa, alguns órgãos alegam que o ônus decorrente da despesa de pessoal que não foi prevista deve ser de inteira responsabilidade do particular, na medida em que o risco foi assumido pela empresa quando foi apresentada proposta comercial sem a inclusão deste benefício. De tal modo, entendem que não se trata de um fato imprevisível ou previsível de consequência incalculável, não gerando um fato superveniente.

No entanto, com todo o respeito aos entendimentos em contrário, é patente a imprevisibilidade de tal benefício, uma vez que ela é decorrente de uma nova interpretação dada pelo TST quanto à parte final do art. 9º da Lei 609/49: "Art. 9º Nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga".

O dispositivo é claro no sentido de que, sendo concedida folga compensatória pelo trabalho realizado em feriado, não é necessário o pagamento da dobra. O legislador, através do dispositivo em referência, fez uma exceção à regra geral: diz de forma clara que, se houver folga compensatória, não há razão para que o feriado seja pago em dobro, mas sim de forma simples. Ora, mas o que é a jornada 12 x 36 senão um sistema de compensação?

As 36 horas folgadas compensam exatamente as 12 horas laboradas pelo trabalhador. Assim, se essas 12 horas coincidirem com feriado, não haverá a necessidade de pagamento da dobra, pois o trabalhador folgará 36 horas seguidas, enquadrando-se a hipótese exatamente na parte final do dispositivo acima transcrito.

As 36 horas enquadram-se, portanto, exatamente na expressão "salvo se o empregador determinar outro dia de folga". As 36 horas são as folgas pelas 12 horas trabalhadas. Se elas (12 horas) ocorrem no dia de feriado, a folga compensatória (36 horas) substitui a necessidade de se pagar a dobra. Esse era o entendimento pacificado, inclusive pelo TST como veremos mais à frente.

A princípio, isso restara claro. Mas aí surgiu um evento imprevisível: através da Resolução 185/2012, divulgada no Diário Oficial nos dias 25, 26 e 27.09.2012, o TST resolveu emanar a Súmula em questão, aduzindo que estaria assegurada a dobra dos feriados nesse tipo de jornada, dando interpretação inovadora. E a inovação reside justamente no fato de o TST não considerar as 36 horas de descanso como sendo compensatória do labor em feriado.

A edição da Súmula, logo, caracteriza a imprevisibilidade na medida em que as empresas licitantes não teriam como "adivinhar", no momento de formação do preço, que o TST consolidaria entendimento desprezando a parte final do art. 9º da Lei 609/49 para quem laborasse na jornada 12 x 36.

Mas o que existia no ordenamento jurídico-trabalhista pátrio, antes da Súmula 444, que possa levar a Administração à conclusão de que as empresas jamais poderiam deixar de compor o seu preço com os custos decorrentes da tal dobra do domingo na jornada 12 x 36?

Bem, antes da edição da Súmula, há diversos julgados de que não reconheciam o direito à dobra pelo trabalho em feriados para os obreiros que laborassem nesse tipo de jornada (12 x 36). Inclusive, merece atenção um julgado do TST atestando que, até o ano de 2011, era pacífica e notória a Jurisprudência do próprio TST no sentido de que os obreiros não faziam jus a essa dobra de feriado quando trabalhassem em jornada 12 x 36. Vejamos:

TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. REGIME 12X36. TRABALHO EM FERIADOS. PAGAMENTO EM DOBRO. A iterativa e notória jurisprudência desta Corte é no sentido de que o empregado sujeito ao regime de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, não tem direito à dobra salarial pelo trabalho prestado em feriados, na medida em que estes, no referido sistema de compensação de horário, estariam incluídos nas 36 horas de descanso. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 2957920115030022 295-79.2011.5.03.0022, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 07/12/2011, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/12/2011)

JORNADA 12X36 - FERIADOS TRABALHADOS - PAGAMENTO EM DOBRO INDEVIDO. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o empregado submetido à jornada especial de 12 horas de trabalho por 36 de descanso não faz jus ao pagamento em dobro do trabalho realizado em feriados. Precedentes. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (TST - RR: 3958320105030017 395-83.2010.5.03.0017, Relator: Milton de Moura França, Data de Julgamento: 24/08/2011, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/09/2011)

Resta provado, portanto, que, pelo menos até o ano de 2011, a Jurisprudência do TST era justamente no sentido contrário ao pagamento da dobra pelo labor em feriado.

Sendo assim, a mudança brusca nesse entendimento jurisprudencial é obviamente um evento imprevisível. Inclusive, até aquele momento (idos de 2011), vários Tribunais Regionais do Trabalho acompanhavam o entendimento do TST, como é o caso abaixo:

APELO OBREIRO. JORNADA DE TRABALHO 12 X 36. DOBRAS DOMINGOS E FERIADOS TRABALHADOS. INDEVIDAS. Comungo com o entendimento do C. TST no sentido de que os empregados que trabalham em regime de revezamento de doze horas por trinta e seis de descanso não fazem jus à dobra salarial pelo trabalho realizado em dias de repouso e feriados. Isto porque, no trabalho em turnos ininterruptos de revezamento o repouso semanal e os feriados acham-se embutidos nas 36 horas de descanso, não devendo, por isso mesmo, serem pagos de forma dobrada. Recurso desprovido. (TRT-19 - RO: 808201001019000 AL 00808.2010.010.19.00-0, Relator: Antônio Catão, Data de Publicação: 27/01/2011)

Quanto à questão de incluir benefícios não previstos à época da licitação, assim dispõe o § 1º do art. 40 da Instrução Normativa nº 2/2008 da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão:

“Art. 40. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo acordo convenção ou dissídio coletivo que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação. (Redação dada pela IN nº 3, SLTI/MPOG, de 15.10.2009)

§ 1º É vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de benefícios não previstos na proposta inicial, exceto quando se tornarem obrigatórios por força de instrumento legal, sentença normativa, acordo coletivo ou convenção coletiva.”

Observa-se, a partir desse dispositivo, que a regra impede a inclusão de novos benefícios no momento da repactuação. Todavia, se algum benefício tornar-se obrigatório por força de instrumento legal, sentença normativa, acordo coletivo ou convenção coletiva, o particular fará jus à inclusão deste item quando da repactuação.

Afinal, não se trata de mera liberalidade da empresa contratada, mas de cumprimento da lei. Portanto, se um novo custo para a prestação do serviço foi imposto ao particular, ele pode repassá-lo para a Administração em sua planilha de formação dos preços.