Casamento Homoafetivo

Este artigo tem por objetivo analisar se é possível e pertinente com o ordenamento jurídico do Brasil, o instituto do casamento, em Direito de Família, ser estendido aos casais homossexuais. Para isso, é discutido se as normas constitucionais insculpidas no artigo 226, §1º e §3º cumprem esse papel.

Palavras-chave: União estável homoafetiva; Casamento homoafetivo; Plano da Existência.

1 - Considerações Iniciais

Desde a promulgação da Carta Magna Brasileira de 1988, há a preocupação com a igualdade, cidadania e dignidade de todos os indivíduos. Para isso, existe a primazia para que se construa uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Entretanto, quando se trata dos direitos dos homossexuais, parece que esses princípios muitas vezes não são observados. Exemplo disso, ocorre com os institutos da união estável e do casamento, no ramo do Direito de Família. Ao que tudo indica, parece que a legislação não abarca os casais homossexuais nos referidos institutos familiares, devendo eles, sempre recorrerem ao judiciário, na esperança de serem acolhidos por tais.

Entretanto, o presente artigo pretende jogar uma luz sobre o Direito de Família, especialmente ao que tange à união estável e ao casamento entre pessoas do mesmo sexo. Para isso, este artigo, baseia-se em uma parte do livro “A possibilidade jurídica do casamento homoafetivo no Brasil”. O trabalho, apresenta, portanto, uma nova teoria e discussão que se pode imprimir ao Direito de Família, bem como aos direitos reivindicados pelos homossexuais. Assim, neste artigo não somente será discutida a união estável homoafetiva, mas também, será apontada uma possibilidade para que o casamento entre homossexuais possa ser realizado no Brasil. Para isso, no primeiro item, é discutido se um fato, quando ingressa no Mundo Jurídico, necessariamente precisa passar pelo plano da Existência, ao que tange ao instituto do casamento no Direito de Família. Analisa-se, assim, se cada um dos pressupostos (autoridade competente, consentimento dos noivos e diversidade de sexo dos nubentes) apontados pela doutrina necessitam configurar no plano da Existência, ou podem ser discutidos no plano da Validade.

No item seguinte, é apresentada uma das maneiras que o casamento homoafetivo pode ser realizado no Brasil. Tal modo provém da conversão da união estável entre pessoas do mesmo sexo, em casamento, partindo da analogia com a união estável heteroafetiva. Já o segundo modo do casamento homossexual ser realizado no Brasil é apresentado e discutido no quarto item desse artigo. Verifica-se isso através da conversão da união estável em casamento combinada com a norma exposta no artigo 226, §1º da Constituição.

Nesse sentido, no quinto item, é discutida a eficácia da norma matrimonial ao que toca aos casais homossexuais, procurando jogar uma luz para que essas pessoas possam ser acolhidas pelo direito.

2 – O Plano da Existência

Como se sabe, no Direito, há três planos por onde um fato que ocorre no Mundo dos Fatos deve passar para ingressar no Mundo Jurídico. Tais planos são conhecidos por Existência, Validade e Eficácia. Esse fato, teoricamente, necessita ser analisado dentro de cada um desses planos, na ordem em que eles se apresentam. Assim, se um fato ocorrido no Mundo dos Fatos não preencher os requisitos do plano da Existência, nem poderá ser discutido no plano da Validade e depois no da Eficácia.

Entretanto, para este artigo, será somente tratado acerca do plano da Existência, pois, segundo a doutrina majoritária, bem como para alguns juristas, é onde há o “problema”, a “proibição” para o casamento homoafetivo. Frente a isso, nesse item, verificar-se-á se realmente existe, na lei, alguma “proibição” para o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Dessa forma, cabe verificar quais são os requisitos para um casamento ter sua existência reconhecida no Mundo Jurídico.

Por questões doutrinárias, a maioria dos autores aponta três requisitos para o matrimônio existir juridicamente. São eles: a celebração perante autoridade legalmente investida de poderes para tal, ou seja, a autoridade competente; o consentimento manifestado na forma da lei pelos noivos e a diferença de sexo dos nubentes. Nesse sentido, para discutir se realmente há empecilho para o matrimônio homoafetivo no Brasil, é pertinente analisar cada um desses pressupostos, pois, é através deles que se poderá responder a seguinte indagação: casamento homoafetivo é possível perante o atual ordenamento jurídico brasileiro? Desse modo, passa-se à análise dos referidos pressupostos.

2.1 – Autoridade Competente

De acordo com Dias (2005, p. 257-258), “o casamento é celebrado por pessoa a quem as leis estaduais de organização judiciária atribui competência.” Dessa maneira, se a lei estadual atribuir competência de celebrar o matrimônio a um ministro da religião da qual os nubentes façam parte, por exemplo, ele passa a ser a autoridade competente para realizar aquele ato. Assim, “também a autoridade consular tem competência para celebrar casamento de brasileiros no estrangeiro (art. 1544/CC). Em se tratando de casamento nuncupativo (art. 1540/CC), o casamento é realizado por qualquer pessoa.” (DIAS, 2005, p. 258).

Verifica-se que, o matrimônio é permeado de formalidades, visando colher apenas o consentimento dos nubentes. No momento em que isso acontece, eles passam a ostentar o estado de casados. Assim, “o ato de celebração representa o elemento formal do casamento, emprestando-lhe efeito constitutivo” (DIAS, 2005, p. 258).

Tomando por base que, no Direito de Família do Brasil, é o ato da celebração do casamento que faz com que o matrimônio tenha efeito, então, pode-se mencionar que, mesmo que o casamento tenha sido feito por autoridade incompetente, aconteceu o ato, bem como houve o consentimento livre dos noivos, devendo reconhecer que aconteceu o casamento. Pode-se afirmar isso, pois, após a celebração, mesmo que seja realizada por autoridade incompetente, o novo casal ostenta, perante os outros, a condição de casados. Percebe-se, neste requisito, que nada tem a ver com o sexo dos nubentes, podendo, até, nesse momento, o casamento entre pessoas do mesmo sexo ser existente.

Como se está discutindo o plano da Existência no Direito de Família, mais especificamente, em relação ao casamento, parece que há certo equívoco quando a doutrina majoritária classifica a autoridade competente como requisito para a existência de um matrimônio. Afinal, é necessário, antes de prosseguir na discussão, tomar por base o conceito de casamento. O que é um casamento?

Casamento, no Mundo Jurídico,