Casamento Homoafetivo

O homossexualismo tem ganho relevante destaque no mundo jurídico pelo fato de se configurar opção evidente em considerável parte da população mundial.

No Brasil os homossexuais têm sido discriminados, apesar da Carta Magna de 1988 coibir tal conduta.

Insta relatar que a homossexualidade era considerada doença mental e foi excluída desse rol em 15 de dezembro de 1973, por decisão da American Psychiatric Association. Por outro lado, desde 1991, a Anistia Internacional considera violação dos direitos humanos a proibição da homossexualidade. (1)

Sabe-se que na Dinamarca (Lei nº 372/89), na Holanda (1991), na Noruega (Lei nº 40/93), na Suécia (partenariat, de 1995) e em algumas cidades dos Estados Unidos da América do Norte, há aceitação pelo poder público da relação homossexual.

No Brasil o histórico é o seguinte: em São Paulo, o primeiro registro oficial em cartório de união estável entre homossexuais ocorreu em 17 de junho de 2003, segundo a Associação da Parada do Orgulho GBLT. Se for considerada a cerimônia de casamento religioso, há casos mais antigos, como o de Mott, que oficializou em 1988 sua união com Marcelo Cerqueira, hoje presidente do GGB. Em março de 1994, Nascimento realizou, numa cerimônia simbólica ministrada pelo ex-seminarista católico Eugênio Ibipiano dos Santos, o casamento com Adauto Belarmino. (2)

Revela-nos interessante mencionar que no dia 10 de abril de 2008 a mídia brasileira deu grande divulgação à cerimônia de casamento entre dois homens.

Os direitos dos homossexuais encontram amparo na CF/88, a qual tem com objetivo fundamental a promoção do bem de todos sem preconceito de sexo (art. 3°, IV), bem como veda a discriminação (art. 5°, caput) por qualquer natureza.

Urge destacar que a conquista pela maioria dos direitos resultam de grandes discussões e quiçá conflitos, como é o caso das mulheres, as quais tiveram uma melhor proteção do estado com a criação da Lei Maria da Penha (11.340/06); o menor que passou a ser melhor protegido pelo estado com a criação do ECA (Lei 8.069) em 1990; o divórcio somente passou a ser aceito no Brasil em 1977 por meio da lei 6.515; os filhos havidos fora do casamento foram igualados com os oriundos da relação matrimonial.

A família pode ser definida com sendo o núcleo fundamental onde o ser humano nasce, cresce e se desenvolve e tem como elementos a ostentabilidade, a estabilidade e a afetividade.

Dentre as classificações da família encontramos a família de fato, a qual, à luz do art. 226, § 3°, CF/88, ancora a possibilidade de reconhecimento da união homoafetiva como uma família.

Cabe consignar que a união estável deve visar, para alguns, a conversão num casamento.

Entretanto, há posições contrárias afirmando que a união estável está em pé de igualdade com o instituto do casamento, em função da previsão constitucional já consignada.

Defendemos a posição abraçada pelo brilhante professor Luiz Paulo Vieira de Carvalho (3), segundo a qual há igualdade entre união estável e casamento diante da previsão constitucional do art. 226, § 3°, CRFB.

O casamento, que segundo a definição clássica, vem a ser uma união de direito entre um homem e uma mulher com a intenção de formação de uma comunhão de vida íntima com vontade de permanência, é um instituto objeto de profundas divergências, as quais têm início com a apuração da natureza jurídica.

A doutrina pátria identifica três correntes, a saber:

a- contratualista, para a qual o casamento é um contrato especial do direito de família, visto que se configura num negócio jurídico bilateral, solene e especial do Direito de Família, sendo esta a corrente majoritária e amparada no art. 1.535, CC. Todavia, a crítica contrária é que o casamento não é contrato porque os efeitos não são regulamentados pelos nubentes, mas sim pela lei;

b- institucionalista, para a qual o casamento é uma instituição social derivada de uma ato jurídico em sentido estrito diante da inteligência do art. 185, CC;

c- eclética ou mista, para a qual o casamento consiste na reunião dos fundamentos da corrente contratualista com a institucionalista, posto que vem a ser um contrato na formação e uma instituição social, ou ato jurídico em sentido estrito, no seu conteúdo.

Há defensores de que se deve deixar o casamento para a constituição da mais perfeita família, porque advinda do amor do homem e da mulher para a convivência comum e guarda e educação dos filhos, conforme a natureza humana ordinariamente determina (4), ou seja, o autor não comunga da posição de que é possível pessoas do mesmo sexo contraírem matrimônio.

Temos notícias de que alguns casais de homossexuais brasileiros conseguiram assinar os papéis de união estável, mas não de casamento. (5)

Importante fundamento está nas interessantes linhas apresentadas por Roberto Arriada Lorea (6), para o qual devemos tomar por exemplo o artigo 3º, IV, CRFB/88 e imaginar a pretensão de se estabelecer no Brasil um modelo de casamento para pessoas brancas e outro para pessoas negras.

Resta claro que um eventual Projeto de Lei desta natureza não seria aprovado, por ser flagrantemente discriminatório.

O autor continua afirmando que um modelo de casamento para heterossexuais e outro para homossexuais consiste num tratamento discriminatório.

Para o D. Magistrado