Concessão E Permissão De Serviços Públicos

I – INTRODUÇÃO

O Estado tem a seu cargo os serviços públicos a serem executados em prol da coletividade, desempenhando nesse caso uma gestão direta dessas atividades. Ocorre, porém, que frequentemente delega a outras pessoas a prestação daqueles serviços, gerando, por conseguinte, o sistema da descentralização dos serviços. Quando trata de pessoas integrantes da própria Administração, a descentralização enseja a delegação legal, ao contrário do que acontece quando a execução dos serviços é transferida a pessoas da iniciativa privada através de atos e contratos administrativos, hipótese que constitui a delegação negocial.

A delegação especial se consuma através de negócios jurídicos celebrados entre o Poder Público e o particular, os quais se caracterizam por receber, necessariamente, o influxo de normas de direito público, haja vista a finalidade a que se destinam: o atendimento a demandas da coletividade ou do próprio Estado.

Trataremos justamente desta delegação especial, ou seja, as concessões e as permissões de serviços públicos.

As concessões de serviços públicos se dividem em duas categorias: concessões comuns e concessões especiais.

II – FONTES NORMATIVAS

1 – Fonte Constitucional

A concessão e a permissão têm expressa referência constitucional. O art. 175 contempla vários princípios que, na lei reguladora nele prevista, devem reger as concessões e permissões, destacando-se o da política tarifária, o da obrigação de manter serviço adequado, o que trata dos direitos dos usuários, o das especificidades desses negócios jurídicos e o da obrigatoriedade de licitação.

Além dessa norma de caráter genérico, a Constituição, ao tratar da partilha constitucional, alude aos institutos da concessão e da permissão de serviços públicos.

2 – Fonte Infraconstitucional

Em 13 de fevereiro de 1995 foi promulgada a Lei nº 8.987, que passou a dispor sobre o regime de concessão comum e permissão de serviços públicos. Vários foram os aspectos disciplinados na lei, como os relativos à contratação, especificando-se os encargos do concedente e do concessionário; à licitação; aos usuários; à política tarifária e, enfim, àqueles que indicam o perfil do instituto. Conquanto de forma um pouco lacônica, disciplinou as permissões de serviço público.

Posteriormente, em 07 de julho de 1995 foi promulgada a Lei nº 9.074, antecedida de algumas medidas provisórias, que, alterando e complementando algumas normas da Lei nº 8.987/95, tratou especificamente dos serviços de energia elétrica e da reestruturação dos serviços concedidos. Algum tempo depois, foi editada a Lei nº 9.648/98, que introduziu algumas alterações em ambos os diplomas.

Posteriormente a essa legislação, foi editada a Lei nº 11.079/04, que passou a disciplinar a concessão especial de serviços públicos, sob as modalidades de concessão patrocinada e concessão administrativa. O citado diploma prevê a aplicação subsidiária de dispositivos da Lei nº 8.987/95, da qual pode dizer-se que é lei especial; da Lei nº 9.074/95 e da Lei nº 8.666/93, que dispõe sobre licitações públicas.

III – CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS (CONCESSÃO COMUM)

1 – Modalidades

Para a correta percepção do regime de concessão (comum), parece-nos duas modalidades do instituto: a concessão de serviços públicos e a concessão serviços públicos precedida da execução de obra pública.

2 – Concessão de Serviço Público Simples

2.1 – Conceito

Ao qualificarmos de simples a concessão de serviço público, por ser essa a clássica modalidade de serviço delegado pelo poder público. Esta se difere da já vista a concessão de serviço, a também a construção de obra pública.

Concessão de serviços públicos é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere à pessoa jurídica ou a consorcio de empresas a execução de certa atividade de interesse à pessoa coletiva, remunerada através de sistemas de tarifas pagas pelo usuário.

A Lei n° 8.987/1995 também contribui para a fixação do perfil da concessão, realçando que se trata de delegação da prestação do serviço pela concedente, mediante concorrência, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a execução, por sua conta e risco e por prazo de terminado (art.2°, II).

2.2 – Objeto

O objeto da concessão simples pode ser visto sob dois aspectos – um mediato e um imediato. Mediatamente significa a vontade administrativa de gerir, de forma descentralizada, determinado serviço público, calçada na necessidade de agilizar a atividade, de conferir maior celeridade na execução e de melhor atender aos indivíduos que a solicitam.

O objeto imediato é a execução de determinada atividade caracterizada como serviço público, a ser desfrutada pela coletividade. A Lei n° 9.704/1995 sujeitou ao regime da Lei n° 8.987/1995 os seguintes serviços públicos federais:

a) Vias federais, precedidas ou não de obra pública;

b) Exploração de obras ou serviços de barragens, contenções, eclusas, diques e irrigações, com ou sem obra pública;

c) Estações aduaneiras e outros terminais alfandegários de uso público, não instalado em área de porto ou aeroporto, também precedido, ou não, de obra pública (art. 1°);

d) Serviços postais (hipótese acrescentada pela Lei n° 9.648/1998).

3 – Concessão de Serviço Público Precedida da Execução de Obra Pública

3.1 – Nomenclatura

Com efeito, a expressão concessão de obra pública parecia indicar que o Poder Público “transferia” (ou “concedia”) uma obra pública, o que não é precisamente o que ocorre nesse negócio jurídico. A obra não pode ser tecnicamente concedida; o que Estado concede é a atividade, ou seja, o serviço.

Diversa, no entanto, é a hipótese em que o Estado constrói, por exemplo, um estacionamento com seus próprios recursos, mas não tem interesse em sua exploração. Se resolver transferi-la a particulares, o negócio jurídico a ser firmado se caracterizará na Lei n° 8.987/95. O mesmo sucederá se o Estado realiza construção para fins de específica exploração