Controle De Constitucionalidade

AULA - SEMANA 1 - CONSTITUCIONAL

1. A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1.1 Conceito

1.2 Pressupostos: rigidez e supremacia constitucional

1.3 A jurisdição constitucional

1.4 Existência, validade e eficácia dos atos jurídicos

1.5 A nulidade da norma inconstitucional

1.6 Espécies de inconstitucionalidade

1.7 Controle de constitucionalidade

1. Introdução

JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL significa, nos dizeres de Hans Kelsen, “a garantia jurisdicional da Constituição”, e “é um elemento do sistema de medidas técnicas que têm por fim garantir o exercício regular das funções estatais” (KELSEN, 2007, p. 123-124). Em outras palavras, é a outorga de poderes a um órgão jurisdicional para verificar a conformação das leis e demais atos ao texto constitucional.

O controle jurisdicional de constitucionalidade das leis no Brasil surgiu a partir da proclamação da República, no fim do século XIX, inspirado no sistema norte-americano do judicial review. Mas a escola jurídica brasileira era a Civil Law, e não a Common Law. O direito brasileiro era positivado nas leis, enquanto nos Estados Unidos se tinha o stare decisis, que impõe força vinculante aos precedentes judiciais. Essa diferença entre os dois grandes sistemas jurídicos exigiria mais tarde algumas adaptações no sistema de controle difuso e concreto brasileiro.

Além do aperfeiçoamento do controle difuso de constitucionalidade, o Brasil passou a adotar o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, difundido por Hans Kelsen. E desde então os dois sistemas de controle judicial de constitucionalidade conviveram harmonicamente.

2. A rigidez e supremacia constitucionais

A rigidez constitucional e a decorrente supremacia da constituição em relação às outras normas jurídicas é a essência do constitucionalismo moderno e grande conquista na proteção dos direitos fundamentais.

Vale dizer que em um ordenamento jurídico as normas constitucionais são as supremas porque não encontram outras que lhes sejam superiores, salvo se elas mesmas assim o disserem (caso de Estados que adotam o princípio da superioridade do direito internacional sobre o nacional). Nessa linha, a constituição é o parâmetro de validade das demais normas jurídicas, na medida em que para terem validade, estas normas devem conformar-se aos ditames das normas constitucionais. Ou seja, todas as normas (dever-ser) produzidas (provimentos legislativos, provimentos administrativos e provimentos judiciais), autorizadas (atos privados de particulares ou de grupos, etc.) ou reconhecidas (costumes, direito canônico, outros ‘sistemas jurídicos’, etc.) pelo Estado devem se adequar às normas da Constituição, ao dever-ser constitucional. Eis o cânon vital da supremacia da Constituição e, por conseguinte, do próprio sistema jurídico.

Sabemos também que a constituição muda não apenas através da mudança do seu texto. A mudança do texto é apenas um mecanismo de atualização e aperfeiçoamento da Constituição.

A Constituição também muda, evolui, se atualiza, com a mudança de sua interpretação. Portanto, mudando a sociedade e os valores desta sociedade, muda o olhar sobre o texto e mudam os significados dos diversos significantes, que são as palavras, regras e princípios. Uma conexão que é possível se estabelecer a partir desta constatação, é a de que, numa tradição de textos analíticos, detalhados, com um grande numero de regras, a uma restrição maior as mudanças interpretativas e, portanto, uma necessidade maior de mudanças formais do texto, enquanto, numa tradição de texto sintético, principiológico, os processos de mudança interpretativos superam os processos de mudança do texto que, por este motivo, não são tão necessários. Isto explica, em parte, a razões de um maior numero de emendas em textos analíticos do que em textos sintéticos.

3. A origem do controle judicial no Brasil

Com a crise da monarquia no Brasil, o país sofreu um golpe de estado em 15 de novembro de 1889, proclamando-se a República sob a batuta do Marechal Deodoro da Fonseca. Um novo ordenamento constitucional seria produzido. Mas seria necessário criar instrumentos que garantissem a nova ordem constitucional contra eventuais maiorias legislativas contrárias ao sistema republicano ou ao pacto federativo. Mesmo alguns monarquistas, mas defensores da descentralização do poder, concordaram com a implantação do controle judicial de constitucionalidade, para proteger o federalismo.

A inspiração brasileira foi no sistema norte-americano. Nos Estados Unidos, o controle judicial de constitucionalidade das leis nasceu na doutrina de Hamilton, em The Federalist, no fim do Século XVIII, e em alguns casos isolados nos tribunais estaduais. Mas se estabeleceu de vez a partir do casoMarbury v. Madison, julgado pela Suprema Corte em 1803. Neste caso, o controle de constitucionalidade serviu para que a Suprema Corte protegesse o federalismo de uma crise que era iminente. O Tribunal, antes de julgar a causa, analisou a constitucionalidade de uma lei, assentando não ser de sua competência decidir o mérito da questão. Estava definitivamente implantado nos Estados Unidos o controle de constitucionalidade das leis.

O Brasil, recém convertido em República, inspirou-se neste sistema. Essa inspiração é evidente na história, e confessada por Rui Barbosa: “Os autores de nossa Constituição, em cujo nome tenho algum direito de falar (…) eram discípulos de Madison e Hamilton” (BARBOSA, 2010, p. 30).

O Decreto n° 848, de 11 de outubro de 1890, ao organizar a Justiça Federal, previu expressamente a possibilidade do Poder Judiciário declarar a inconstitucionalidade de uma lei. Previu-se como competência do Supremo Tribunal Federal o julgamento de recursos das sentenças definitivas “quando a validade de uma lei ou acto de qualquer Estado seja posta em questão como contrario á Constituição, aos tratados e ás leis federaes e a decisão tenha sido em favor da validade da lei ou acto” (Decreto n° 848, de 11 de outubro de 1890, art. 9°, p. ún., b).

A influência norte-americana na instituição do controle brasileiro de constitucionalidade é destacada por Gilmar Ferreira Mendes:

O regime republicano