Controle E Constitucionalidade

1. Constituição: conceito, classificação e elementos.

A pergunta essencial: o que é uma constituição? - pode não ser tão simples de se responder como incialmente possa parecer, pois na doutrina, há tratados profundos sobre o tema e pontos de vistas distintos.

O próprio nome pode ser variável, ou seja, vários signos podem ter o mesmo sentido. Por exemplo, é comum vermos na doutrina as expressões: texto constitucional, carta suprema, carta fundamental, carta magna, lei das leis, entre outras, significando, todos eles, a mesma coisa.

Outro ponto importante é que “o que é uma constituição” tem também o seu sentido variável no tempo, quanto maior o recorrido histórico que se faça, mais sentidos e conceitos do que é uma constituição se terá, de maneira que é impossível convir a um único conceito definitivo.

Todavia, por uma questão didática e sem ter a pretensão de exaurir o conceito e o sentido da expressão, de uma maneira geral, compreende-se que uma constituição é a norma suprema, a mais importante que está em vigor em um determinado Estado ou sociedade politicamente organizada.

Sem sombra de dúvidas, essa é uma noção exclusivamente jurídica, mas uma constituição é muito mais que uma norma jurídica. Logo adiante veremos alguns conceitos do que é uma constituição, de forma que o candidato ao exame de ordem possa ter, sinteticamente, uma noção, a mais completa possível, do que é uma constituição.

1.1 Conceito:

Constituição é o conjunto de normas, da mais alta hierarquia, que organiza os elementos constitutivos do Estado (Povo, Território, Finalidade e Soberania), é a Lei Fundamental de uma determinada sociedade organizada politicamente. Como afirma Bulos (2007. p.28), “as constituições revelam a particular maneira de ser do Estado.”. Se desejamos saber como uma sociedade (Estado) está organizada, devemos iniciar nosso estudo por sua constituição.

A constituição regula a Forma de Estado, a Forma de Governo, o modo, aquisição e exercício do poder, estabelece ainda órgãos, direitos fundamentais e suas garantias.

Acima dissemos que constituição não é apenas uma norma jurídica, ou que, não existe apenas um conceito ou acepção do que é uma constituição, agora, vamos ver em quais sentidos podemos entender o que é uma constituição. Todas essas acepções completam-se no explicar o que é uma constituição.

1.2 Concepções

A constituição, então, pode ser entendida de várias maneiras:

a) Sentido Sociológico: é a somatória dos fatores reais do poder operantes dentro de uma sociedade. Este sentido está relacionado à legitimidade de uma constituição, a sociedade tem vários núcleos de poder como os sindicatos, os partidos, as igrejas, os militares, o poder econômico, etc. A Constituição legítima é aquela que representa a maior parcela da sociedade (FERREYRA, 2012). Esta concepção aponta um valor atual da Constituição, pois o seu conteúdo não pode ficar estagnado no tempo, pois a sociedade muda. Assim, é necessário que a constituição seja adequada a cada momento histórico de uma dada sociedade, o que pode ser feito com ou sem alteração de texto (emendas constitucionais ou interpretação do texto).

b) Sentido Político: constituição só se refere à decisão política fundamental, ou seja, modo, forma do Estado e direitos fundamentais. Tudo que estiver no texto da constituição, mas que não disser respeito à decisão política fundamental (organização do Estado, dos poderes e direitos e garantias fundamentais), não é, propriamente, constituição, mas lei constitucional. Assim, como explica Ferreyra (2012), analisando os textos de Carl Schmitt, se faz uma distinção entre constituição (decisão fundamental) e leis constitucionais (quaisquer outros assuntos que não sejam decisão fundamental).

c) Sentido Material: importa o conteúdo da norma. Pode haver norma constitucional fora da constituição. Sob o aspecto material, qualquer norma que trate de questões relativas à organização fundamental do Estado é constituição, não importando que esteja em um texto solene ou não.

d) Sentido Formal: já no sentido formal interessa a forma de nascimento da norma, se foi produzida como um documento solene, diferenciado em relação aos demais, indicando o peculiar modo de ser de um Estado e tudo o mais que a decisão política fundamental entendeu por bem inserir nesse mesmo texto. Nesse sentido, não importa o teor da norma, o seu conteúdo, mas simplesmente o fato de constar de um texto solene chamado de constituição. Ex.: Colégio D. Pedro II do RJ (art. 242, § 2º). Não há nada de fundamental neste texto, mas por constar no texto da constituição brasileira de 1988 é norma constitucional, portanto, faz parte da constituição, e somente pode ser alterado por emenda constitucional.

e) Sentido Jurídico: Constituição é mundo do “dever ser”, norma pura, sem conexão sociológica, política ou filosófica, como pensava Hans Kelsen. A constituição é um ato de vontade de seus criadores, simples imposição coercitiva que organiza o Estado. Há uma hierarquia lógica da constituição, fundada na ideia de que existe uma norma fundamental hipotética (que diz que devemos obedecer à constituição e que dá validade à constituição jurídico-positiva), esta sendo a norma positiva suprema, a mais alta norma do Estado.

1.3 Classificação

A classificação das constituições não é exaustiva, procura atender com maior proximidade ao que é exigido nos concursos e exame de ordem, além do que, não existe propriamente uma classificação certa ou errada, mas busca-se com as classificações compreender um pouco mais do objeto de estudo, observando-o da forma mais analítica possível e sob os mais diversos pontos de vista.

Assim, as classificações que se estabelecem a seguir são aquelas que mais têm sido exigidas nos concursos e exame de ordem e que, certamente, irá ajudar o candidato a melhor fixar o entendimento do que é uma constituição. Vejamos:

Quanto á origem:

a) Outorgadas: são aquelas impostas unilateralmente por uma pessoa ou grupo de pessoa, sem consulta ao povo. Ex. Constituição