Dir. Do Trabalho

Após um longo período de sua promulgação, o aviso prévio voltou ao cenário jurídico em razão da recente edição da Lei 12.506, de 11 de outubro de 2011, regulamentando, após 23 anos, o art. 7º, inciso XXI, da CF. Contudo ao destacar os direitos fundamentais dos trabalhadores, impôs ao legislador ordinário a regulamentação do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Como se não bastasse a imposição, o legislador pátrio passou todos estes anos omitindo-se em relação ao tema, deixando de analisar diversos projetos de lei, como o de nº. 112/09, de autoria do Senador Paulo Paim. Esta situação de omissão foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal - STF nas decisões dos Mandados de Injunção 369 e 695, com comunicação ao Congresso Nacional. Essas decisões não sensibilizaram os congressistas que só regulamentaram o dispositivo constitucional a partir do momento que o Supremo, em nova decisão, não via outro caminho senão o de definir a proporcionalidade do período de aviso prévio.

Talvez pela aprovação no afogadilho, a Lei 12.506/2011 apresenta inúmeras omissões, ao alterar o período de aviso prévio de que trata o art. 487 da CLT. Nesse contexto, procurar-se-á no presente trabalho fazer uma retrospectiva do aviso prévio, expondo as diferentes abordagens legislativas ao longo do tempo, as peculiaridades relativas às discussões travadas entre os doutrinadores e juristas sobre sua proporção, os bastidores do Poder Legislativo até sua efetiva aprovação, a problemática relacionada ao novo contexto surgido em razão dessa criação legislativa, entre outros aspectos. Além disso, diante da importância do tema, imperiosa a necessidade de desvendar as dúvidas remanescentes da aplicação do instituto e fazer uma critica ao texto da lacônica lei.

É importante mencionar que o aviso prévio é instituto ordinariamente incidente nos contratos por prazo indeterminado. Excepcionalmente, poderá haver a incidência do aviso prévio em contratos por prazo determinado, desde que haja cláusula prevendo a possibilidade de rescisão antecipada (art. 481 da CLT). Nesse caso, dúvidas não há de que o prazo do aviso a incidir em tais contratos será de 30 dias, naqueles estipulados até 1 ano e nos ajustes com prazo acima de 1 ano, aplica-se o acréscimo previsto de 3 dias.

O aviso prévio proporcional é aplicado ao trabalhador rural. Destaca-se que o art. 7º da CLT afasta a aplicação das normas trabalhistas constantes da Consolidação a esta categoria em face da existência de regime legal próprio (Lei 5889/73) e o art. 1º determina a aplicação das normas celetistas quando não colidirem com os preceitos constantes da lei dos rurícolas. Dessa forma, é aplicável ao Rural o aviso prévio proporcional.

Frisa-se que a Constituição, em seu art. 7º, enumera os direitos fundamentais dos trabalhadores urbanos e rurais, impedindo qualquer discriminação desta última categoria no que se refere ao aviso prévio.

Questão controversa também se refere à aplicação do novo instituto à categoria dos domésticos. Esta categoria, historicamente, foi sempre discriminada quanto aos direitos trabalhistas e, neste caso, não foi diferente. A lei sancionada gera dúvidas quanto à sua aplicação a essa classe por duplo motivo: a CLT, em seu art. 7º, afasta a aplicação de seus preceitos a esta categoria e a Lei 12506/11 faz referência expressa ao disposto no capítulo da CLT que trata do tema; o segundo motivo seria a omissão quanto aos domésticos, além de referir-se expressamente a empregados de empresas.

Todavia, não obstante a condição inferior dos domésticos no rol de direitos trabalhistas, é certo que a Constituição, no art. 7º, parágrafo único, estendeu a este grupo o direito previsto no inciso XXI, que garante aos trabalhadores “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei.”

A interpretação das normas deve obedecer ao comando constitucional. É o método de interpretação das leis infraconstitucionais, denominado “interpretação conforme a Constituição”. Segundo nos ensina Bonavides (2001, p. 235-263): “A aplicação desse método parte, por conseguinte, da presunção de que toda lei é constitucional, adotando-se ao mesmo passo o princípio de que, em caso de dúvida, a lei será interpretada ‘conforme a Constituição’. Deriva outrossim do emprego de tal método a consideração de que não se deve interpretar isoladamente uma norma constitucional, uma vez que, do conteúdo geral da Constituição procedem princípios elementares dessa ordem, bem como decisões fundamentais do constituinte, que não podem ficar ignoradas, cumprindo levá-las na devida conta, por ensejo da operação interpretativa, de modo a fazer a regra que se vai interpretar adequada a esses princípios ou decisões. Daí resulta que o intérprete não perderá de vista o fato de que a Constituição representa um todo ou uma unidade e, mais do que isso, um sistema de valor”.

Impõe-se, pois, a concessão do aviso prévio proporcional também à categoria dos domésticos diante da expressa extensão desse direito no texto constitucional, interpretando-se a lei 12506/11, conforme a Constituição.

Ponto a destacar é o entendimento de que a Lei em comento não se aplica à situação inversa, qual seja a de o empregado pedir demissão.

A interpretação decorre do próprio texto legal que faz referência expressa ao aviso prévio como direito dos trabalhadores. Recorrendo mais uma vez ao método de interpretação conforme a Constituição, outra conclusão não se poderia chegar senão a de que o aviso proporcional ao tempo de serviço é aplicável apenas nos casos de ruptura contratual por iniciativa do empregador e sem justa causa.

Isso porque a Lei 12.506/11 regulamentou o art. 7º, inciso XXI, da CR, que listou como um dos direitos fundamentais dos empregados o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.[1] Interpretação diversa estaria divorciada do comando constitucional.

Vale ressaltar que essa interpretação não afasta o caráter sinalagmático do contrato de trabalho, uma vez que tal característica deve ser extraída do conjunto do contrato e não prestação por prestação (BARROS, 2005, p. 234)

Outra dificuldade reforça o entendimento acima esposado. É que, por força do art. 477, § 5º, da CLT., o desconto no salário do empregado não poderá exceder o equivalente a um mês de sua remuneração. Como efetuar o acerto rescisório, caso o empregado não cumpra o aviso prévio acima de trinta dias?

Por fim, parece que o entendimento que prevalecerá será mesmo o de aplicação do aviso prévio proporcional apenas nos casos de dispensa do empregado, conforme notícia veiculada no jornal Valor econômico:

Diante