Direito 2

Comentários:

Está correta a letra “b”, considerando que apenas as assertivas I e III são verdadeiras.

Assertiva “I”. De fato a situação narra um caso de homicídio privilegiado-qualificado (ou qualificado-privilegiado como preferem chamar alguns autores). Segundo a doutrina e jurisprudência majoritárias, não há óbice em reconhecer qualificadora e privilégio diante de um mesmo fato criminoso. Isto porque a qualificadora funciona como tipo derivado enquanto que a hipótese privilegiadora, no caso do homicídio, não passa de uma causa de aumento de pena. Assim, no momento da dosimetria da pena utiliza-se, no primeiro momento, a faixa da reprimenda em abstrato fixada no tipo qualificado para iniciar a operação de fixação da pena em concreto, considerando-a como ponto de partida da dosimetria. No tocante à circunstância privilegiadora, valora-se a mesma somente na terceira fase da dosimetria como minorante (causa de diminuição). Deve se atentar, não obstante, para o fato de serem inconciliáveis as circunstâncias que induzem o privilégio (art. 121, parágrafo 1º, do CP), todas de caráter subjetivo (pessoal), com as qualificadoras que sejam também de natureza pessoal. Por exemplo: não se pode reconhecer homicídio privilegiado-qualificado quando a qualificadora for por conta do motivo do crime (motivo torpe, fútil ou mediante paga ou promessa de recompensa)[2].

No caso em exame, o uso de asfixia é uma circunstância qualificadora de natureza objetiva, não havendo, portanto, óbice ao reconhecimento da mesma concomitantemente à admissão do privilégio.

Assertiva “II”. O reconhecimento do privilégio é incompatível com a hediondez do homicídio. Assim ensina Rogério Greco (2007, v.II, p. 195): “Contudo, majoritariamente, a doutrina repele a natureza hedionda do homicídio qualificado-privilegiado, haja vista que – é o argumento – não se compatibiliza a essência do delito objetivamente qualificado, tido como hediondo, com o privilégio de natureza subjetiva”. Ressaltamos, contudo, que tal posição não é pacífica, segundo aduz Rogério Sanches Cunha (2008, v.3, pp. 23-24): “A doutrina diverge. Uma primeira corrente, fazendo uma analogia com o disposto no art. 67 do CP, entende preponderar o privilégio, desnaturando a hediondez do delito (RT 754/689). Outra, lecionando que o art. 67 aplica-se somente para agravantes e atenuantes, e não fazendo a Lei 8.930/94 qualquer ressalva, entende que o homicídio qualificado-privilegiado permanece hediondo”.

Assertiva “III”. O sistema trifásico é imposto pelo CP (art. 68 do CP), não cabendo ao juiz utilizar outro para a dosimetria da pena. Daí decorre a nulidade da sentença quando o magistrado se afastar do sistema eleito como obrigatório pela lei penal.

Assertiva “IV”. Está sedimentado na doutrina e jurisprudência, que na segunda fase da dosimetria da pena, onde o juiz analisa atenuantes e agravantes, há circunstâncias que preponderam sobre as outras, em caso de concurso entre elas. O art. 67 procura nortear a ordem de preponderância, dispondo que:“No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”. Nesse norte, se construiu, doutrinária e jurisprudencialmente, a seguinte ordem de preponderância, segundo ensina Schmitt (2006, p.88): “Diante disso, nos cabe formar a seguinte escala de preponderância: 1º) menoridade; 2º) reincidência; 3º) confissão; 4º) motivos do crime”. Consoante posição majoritária, portanto, a menoridade relativa (réu menor de 21 anos de idade) prepondera sobre todas as demais circunstâncias legais.

Assertiva “V”. As atenuantes são analisadas na segunda fase da dosimetria da pena, sendo entendimento assente que nessa fase não é possível que a sanção penal seja reduzida abaixo do mínimo previsto no tipo (no caso de reconhecimento da preponderância de atenuantes) e nem elevada acima do máximo em abstrato (por força do reconhecimento de agravantes)[3].

5) Tício Micio, policial militar, atendendo ocorrência solicitada ao COPON 190 foi informado sobre um crime de roubo que estava sucedendo próximo ao Fórum de Macapá. Ao passar pela Avenida Fab, onde atenderia a ocorrência, depara com Felício Louco, foragido do COPEN (IAPEN) e considerado de alta periculosidade (condenado por 17 homicídios), na posse de um objeto metálico parecido com uma arma branca (mais tarde constatou-se que o objeto era um isqueiro) e simulava através de gestos bruscos que estava ameaçando gravemente seu filho Técio Micio, obrigando-o a entregar sua carteira porta cédulas. Entretanto, Técio era amigo de Felício Louco, sem o conhecimento de Tício. Neste momento Tício sacou seu revólver e desferiu um tiro em Felício Louco, matando-o. Pergunta (Promotor 2005 – MP/AP):

a) A conduta de Tício não foi legítima, mesmo tratando-se de vítima perigosa, deve responder por crime na sua forma tentada.

b) A brincadeira era com Técio, portanto, deve Tício ser processado por crime doloso consumado e qualificado, pela não observância dos princípios gerais do direito.

c) Agiu Tício em estado de necessidade putativa, pois era seu dever salvar o filho e, além disso, era Felício Louco foragido, podia usar dos recursos necessários para detê-lo.

d) É caso específico de legítima defesa putativa de terceiro.

Comentários:

A alternativa correta corresponde à letra “d”.

Tício, ao se deparar com a situação ilustrada, imaginou que seu filho estivesse sendo vítima de agressão injusta, diante do quê revidou, vindo a tirar a vida de Felício Louco. Trata-se de legítima defesa putativa de terceiro, considerando que a injusta agressão não era real, mas somente imaginária. A hipótese se encaixa perfeitamente no que prevê o art. 20, parágrafo 1º, em sua parte inicial[4]: “É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. (...)”; interpretado em consonância com o art. 23, II, e 25 do CP.

Afasta-se a hipótese de estado de necessidade putativo, visto que neste há perigo atual (art. 24 do CP) e não agressão humana injusta, atual ou iminente (art. 25 do CP). Fazendo-se uma interpretação sistemática, vê-se que o preenchimento dos requisitos da legitima defesa (art. 25 do CP) em um determinado caso concreto, leva à conclusão, por exclusão, de não haver estado de necessidade. Entendemos ser