Direito

Sob tal perspectiva, reconhece-se que, “no fundo, o poder constituinte se revela sempre como uma questão de ‘poder’, de ‘força’ ou de ‘autoridade’ política que está em condições de, numa determinada situação concreta, criar, garantir ou eliminar uma Constituição entendida como lei fundamental da comunidade política” (CANOTILHO, 2002, p. 65).

O momento de ruptura – em que o velho morre e, em seu lugar, nasce o novo – representa um ponto alto do constitucionalismo. A nova Constituição, fundamento de validade da ordem jurídica, substitui um Estado por outro. Porém, “só uma Constituição pode trocar o Estado por outro. Não um Estado a trocar sua Constituição por outra. E mais: o Direito feito para o Estado tem de permanecer o referencial do Direito feito pelo Estado, durante todo o tempo de vigência da obra que uma dada Assembléia Constituinte vier a promulgar” (BRITO, 2003, p. 48).

Desse modo, em 1988, no Brasil, não houve apenas a substituição de uma Constituição por outra. O que ocorreu, na verdade, foi a substituição do fundamento de validade do ordenamento jurídico. A nova Constituição, fruto do poder constituinte originário, criou um novo tipo de Estado, passou a ser o núcleo irradiador de legitimidade para todo o ordenamento jurídico.

Incondicionado. A incondicionalidade refere-se ao procedimento. O poder constituinte cria as regras de acordo com as quais, em seguida, irá trabalhar. Não está condicionado a nenhuma regra jurídica pré-existente, podendo expressar-se por meio da forma que escolher. Cria suas próprias regras (regimento interno), as quais irá observar para elaborar a Constituição (a primeira ou uma nova). Criadas as regras, ele passa a atuar balizado por elas para elaborar a Constituição. É incondicionado, assim, porque não precisa observar as regras jurídicas que existem e regulam o nascimento de normas infraconstitucionais ou de normas constitucionais de reforma.

Isso já foi constatado pelo teórico do poder constituinte: “Qualquer que seja a forma que a nação quiser, basta que ela queira; todas as formas são boas, e sua vontade é sempre a lei suprema” (SIEYÈS, 1997, p. 96).

Pode-se mencionar o exemplo de 1987, quando, ao dar início aos trabalhos de elaboração da Constituição, a Assembléia Nacional Constituinte aprovou seu Regimento Interno, com base no qual passou a trabalhar (ANAIS, v.2, 1988, p. 871-884).

Ilimitado. O poder constituinte originário não conhece limites para atuar. É livre para escolher os valores que pretende assegurar na Constituição. Por exemplo, pode estabelecer o Estado federal ou o unitário, instituir ou proibir a pena de morte, restringir o direito adquirido etc.

O poder constituinte originário, por ser ilimitado, não fica submetido à Constituição que edita. Ao contrário, poderá substituí-la, quando entender necessário. “Não só a nação não está submetida à Constituição, como ela não pode estar, ela não deve estar, o que equivale a dizer que ela não está” (SIEYÈS, 1997, p. 95).

Compreendendo a radicalidade do poder constituinte, tem-se afirmado que há dois poderes que tudo podem: o poder de Deus no Céu e o poder constituinte na Terra. O poder de Deus dá início ao mundo em geral, cuja obra terá seqüência com a natureza e os seres humanos. Mas há outro poder – o poder constituinte – que dá início à criação do mundo jurídico em particular, prescrevendo o modo pelo qual esse mundo jurídico irá receber seus complementos, que são necessários e infinitos (BRITO, 2003, p. 26).

O poder constituinte, em razão de sua ilimitabilidade, pode tudo. Todavia, esse poder tudo necessita ser mais bem compreendido.

A tese, segundo a qual o poder constituinte é ilimitado, tem sido rejeitada. Fala-se, por conseguinte,