Direito CivilVI

ATIVIDADE ESTRUTURADA SEMANA 8 DIREITO CIVIL VI

Desenvolvimento:

Feito o fichamento o professor determinará a reunião dos alunos em equipes de no máximo cinco alunos que após compreender os pressupostos dos testamentos deverá analisar a seguinte situação: Juliana, 30 anos, sofre de doença degenerativa já em fase bastante avançada, mas que ainda não lhe retirou ou diminuiu a capacidade. Certa de que doença não tem cura e de que não pretende prolongar artificialmente sua vida, Joana declara, em documento que escreveu de próprio punho e lido em voz alta e clara na presença de sua mãe, sua irmã e sua melhor amiga, que não quer ser submetida a qualquer procedimento médico que vise artificialmente prolongar sua vida. No mesmo ato, nomeia sua amiga Lúcia para tomar as providências necessárias ao cumprimento de suas determinações. Após a leitura, datado o documento, Joana e todos os presentes assinam. Pergunta-se:

1- Podem as formas testamentárias versar sobre direitos não patrimoniais?

R. Muito embora os artigos 1.857 e 1.858 digam que o testamento é ato pelo qual alguém dispõe da totalidade do seus bens, ou parte deles, para depois de sua morte. Apesar dos dois artigo limitar o caráter patrimônios o parágrafo segundo do artigo 1857 traz uma modalidade não patrimonial deixando claro que as clausulas não patrimoniais são validas. Poderá o testador reconhecer filhos havidos fora do casamento (artigo 1.729, parágrafo único) reabilitar o filho indigno (art 1.818,) instituir fundação (art 62) , imposição de clausulas restritivas se houver justa causa (artigo 1. 848) etc.

2- Joana, ao negar o tratamento médico, está dispondo sobre um direito de personalidade. Pergunta-se: o que são direitos de personalidade; quais são as suas principais características?

R. Os direitos de personalidade são os direitos subjetivos que cada ser humano, está elencado na constituição federal no artigo 5° inciso X. São eles: A intimidade, a vida privada, a honra e as imagens das pessoas. Suas características peculiares, quais sejam: A) são absolutos, isto é, são oponíveis contra todos (erga omnes), impondo à coletividade o dever de respeitá-los; B) generalidade, os direitos da personalidade são outorgados a todas as pessoas, pelo simples fatos de existirem; C) extrapatrimonialidade, os direitos da personalidade não possuem conteúdo patrimonial direto, aferível objetivamente; D) indisponibilidade, nem por vontade própria do indivíduo o direito da personalidade pode mudar de titular; E) imprescritibilidade inexiste um prazo para seu exercício, não se extinguindo pelo seu não uso; F) impenhorabilidade, os direitos da personalidade não são passíveis de penhora; e, G) vitaliciedade, os direitos da personalidade são inatos e permanentes, acompanhando a pessoa desde seu nascimento até sua morte.

3- O direito à vida, sem dúvida é direito fundamental, assim como o direito à saúde. Trata-se o direito à vida de direito absoluto? Justifique a sua resposta, destacando se Juliana poderia dele dispor em testamento.

R. Muito embora a vida seja um direito fundamental a própria Constituição ao autorizar a pena de morte, em caráter excepcional, em seu art. 5º, XLVII, “a”, e o Código Penal, o qual admite, entre outras hipóteses, o homicídio em estado de necessidade (art. 24) ou em legítima defesa (art. 25), ou a realização de determinadas formas de aborto (art. 128, I e II). Por admitir tais hipóteses a vida não se caracteriza como direito absoluto.

4- O que é testamento vital ou biológico ou ‘living will’?

R. O testamento vital consiste num documento, devidamente assinado, em que o interessado juridicamente capaz declara quais tipos de tratamentos médicos aceita ou rejeita, o que deve ser obedecido nos casos futuros em que se encontre em situação que o impossibilite de manifestar sua vontade, como, por exemplo, o coma. Ao contrário dos testamentos em geral, que são atos jurídicos destinados à produção de efeitos post mortem, os testamentos vitais são dirigidos à eficácia jurídica antes da morte do interessado.

5- O testamento vital é testamento ou poderia ser aceito como tal? Explique sua resposta.

R. No Brasil tal modalidade é aceita como testamento, mais para isso é necessário que preencha os requisito formais e desde que seja feito por pessoa absolutamente capa (embora os testamentos contemplados pelo Código Civil possam ser realizados pelos maiores de 16 anos, consoante estipula o seu art. 1.860, parágrafo único) sendo também fundamental averiguar se o consentimento é prestado de forma livre e espontânea, isto é, isento de erro, dolo ou coação. Ultrapassada a análise dos requisitos de validade, subsistirá a discussão quanto ao conteúdo do documento. Afinal, não estão assentadas as discussões a respeito da possibilidade de recusa a tratamento médico necessário para preservar a vida do paciente, ou quanto à legitimidade da supressão da vida humana pela eutanásia, nem mesmo nos casos de ortotanásia (ou eutanásia passiva), em que ocorre a interrupção de tratamento vital, deixando-se de ministrar a medicação adequada ao paciente em estado terminal e irreversível. Por isso, ainda que se reconheça a possibilidade da elaboração de um testamento vital, embora sem previsão legal, poderia surgir outro empecilho à validade do ato: como os arts. 104, II e 166, II do Código Civil exigem que todo ato jurídico depende da licitude do objeto, poderá ser questionada a subsistência do testamento vital, sobretudo por aqueles que entendem que a vida, bem maior de todos, deve sempre ser preservada a qualquer custo, ainda que contra a vontade do próprio paciente. Aqui, no entanto, devemos apontar que admitimos ser direito do paciente optar pela submissão ou não a qualquer tipo de intervenção médica. Além disso, nos manifestamos a favor da morte digna e da possibilidade de haver a interrupção de tratamentos que apenas prolonguem a vida do paciente que já se encontre em estágio irreversível. Portanto, compete estabelecer as balizas do entendimento que adotamos: de plano, proclamamos à partida que a vida, além de não ser disponível, prevalece sobre todos os demais direitos, por ser aquela o alicerce destes. Por isso, em situações em que se coloca em causa o direito à vida, numa eventual colisão com outros bens ou valores, pode-se defender que, em princípio, a primazia recai sobre o primeiro.

DOUTRINA

Na esteira do pensamento de RENÊ CHIQUETTI RODRIGUES, o que nós temos na Constituição brasileira é o direito à vida, e não o direito à morte, ou seja, “não existe nenhuma lei que assegure à pessoa o direito de fazer a opção de morrer. Por outro lado, a Constituição fala em direito de vida, e não em obrigação a vida”.[4]

Ademais, é importante ter sensibilidade e compreender que o doente em fase terminal, antes de mais nada, é uma pessoa e, como tal, não pode ter seus direitos limitados arbitrariamente. “É preciso considerar que mesmo que um paciente esteja próximo de morrer, ainda está vivo, e é uma pessoa com desejos”.[5]

Dessarte, como forma de garantir que a vontade do enfermo será respeitada, bem ainda de coibir a prática da distanásia, tem-se falado em testamento vital, documento em que o paciente, ainda no exercício das suas faculdades mentais, determina que tipo de tratamento deseja ou não para a situação de se encontrar doente em estado terminal e incapaz de manifestar qualquer vontade.

Realidade em diversos países[6], o testamento vital, símbolo do apelo ao direito de viver uma morte de feição humana, ainda não foi implementado no território nacional. Diante disso, impõe-se verificar a possibilidade ou não deste instrumento ser utilizado no ordenamento jurídico brasileiro, ou seja, discutir a garantia ou não, no ordenamento jurídico brasileiro, de um direito à morte digna na situação em que o paciente se encontra no final da vida e não mais em condições de externar qualquer desejo.

Muitas são as opiniões e convicções, os adeptos e detratores dos testamentos vitais, razão pela qual a discussão pela validade, ética e necessidade de uma legislação regulando a existência e aceitação de tais “testamentos” é algo que se justifica.

Nesse passo, o tema se insere na reivindicação por vários direitos, como a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a autonomia e a consciência individual; refere-se ao desejo de se ter uma morte humana, sem o prolongamento da agonia por parte de um tratamento inútil.

Por outro lado, não se confunde com o direito de morrer, entendido como intervenção que causa a morte, daí a necessária distinção entre ortotanásia e outras situações conceitualmente semelhantes, como eutanásia, distanásia, auxílio ao suicídio e eugenia.

Outrossim, trata-se de questionar a dignidade humana não apenas quando a vida se desenvolve em sua perfeita forma, mas, sobretudo, de se debater a dignidade do indivíduo durante o seu processo de morrer.

Em último plano, consiste a reflexão em observar se o ordenamento jurídico pátrio resguarda a convicção daquele ser que enxerga a morte como elemento da vida humana e, desta sorte, pretende deixar a natureza agir por si própria, no que a medicina não pode remediar.

Leia mais: http://jus.com.br/artigos/24638/da-im-possibilidade-do-testamento-vital-no-ordenamento-juridico-brasileiro#ixzz33mTfRbWj

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