Direito Constitucional

Introdução

A Constituição Federal da República do Brasil é um documento, um conjunto de regras de governo que rege o ordenamento jurídico de um País. A versão em vigor atualmente -- a sétima na história do Brasil-- foi promulgada em 5 de outubro de 1988. O texto marcou o processo de redemocratização após período de regime militar (1964 a 1985).

A Constituição de 1988 foi elaborada pelo Congresso Constituinte, composto por deputados e senadores eleitos democraticamente em 1986 e empossados em fevereiro de 1987.

As normas previstas no texto consideradas irrevogáveis são chamadas cláusulas pétreas (não podem ser alteradas por emendas constitucionais). Entre elas estão o sistema federativo do Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; e os direitos e as garantias individuais. Mudanças pontuais no texto da Constituição estão previstas e podem ser feitas através de emenda constitucional. Após 22 anos em vigor, a Constituição brasileira recebeu mais de 60 alterações.

A Constituição deve regular e pacificar os conflitos e interesses de grupos que integram uma sociedade. Para isso, estabelece regras que tratam desde os direitos fundamentais do cidadão, até a organização dos Poderes; defesa do Estado e da Democracia; ordem econômica e social.

José Afonso da Silva, o constitucionalista brasileiro mais respeito atualmente no mundo jurídico, enfatiza acerca da aplicabilidade e eficácia das normas constitucionais: “No sentido jurídico, diz-se da norma que tem possibilidade de ser aplicada, isto é, da norma que tem capacidade de produzir efeitos jurídicos”.

Assim quando falamos da aplicabilidade das normas constitucionais, também pensamos sobre sua eficácia. Segundo o Professor xxxxxxx: “eficácia da norma é a aptidão para produção de efeitos pretendidos”.

As normas podem ser classificadas quanto à sua aplicabilidade e eficácia. Assim temos normas de eficácia plena, normas de eficácia contida e normas de eficácia limitada às quais pretendemos discorrer nesta primeira fase dos trabalhos.

Da Aplicabilidade das Normas Constitucionais:

As normas de eficácia plena são perfeitas e fortes, devendo ser aplicadas imediatamente e integralmente e independem de lei para que sejam executáveis.

As normas de eficácia contida não são autoexecutáveis, pois de início elas tem eficácia plena e podem ser aplicadas imediatamente, mas não integralmente por depender de outra norma que a regulamente. O legislador originário pode conter o efeito da norma, pois ela é imediata, mas pode ser enfraquecida como é o caso do Direito de greve dos servidores.

Já as normas de eficácia limitada são normas de princípios e podem ser explícitas declarando princípios ou implícitas expondo fins, objetivos ou metas. As normas de eficácia limitada dependem de regulamentação através de lei para serem aplicadas. São indiretas mediatas (precisa de lei/é limitada), restrita. Não está apta para produzir imediatamente todos os seus efeitos.

As normas Constitucionais Identificadas pela sua Aplicabilidade

Das Normas de Eficácia Plena:

No Capítulo III, da Nacionalidade, temos o artigo 12:

Art. 12. São brasileiros:

I - natos:

a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;

Justificativa: Esta é uma norma clara e detalhada de eficácia plena porque: se nasceu no Brasil é brasileiro nato mesmo que os pais forem estrangeiros. A norma é clara e certa e ainda detalha que se os pais estiverem a serviço de seu país (estrangeiro), daí não será o filho considerado brasileiro nato. Então, os pais, tendo seus filhos nascidos aqui, não podem declarar que são americanos ou italianos, por exemplo, porque a norma constitucional não permite.

No Capítulo III, da Nacionalidade, temos novamente o artigo 13:

Art. 13. A língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil.

Justificativa: Esta é outra norma clara de eficácia plena porque é integral e imediata: o idioma oficial é a língua portuguesa e não se discute e os símbolos da República são certos. A norma é clara e certa e não há dúvidas quanto a elas.

Das Normas de Eficácia Contida:

No Capítulo II, da União, temos o artigo 20:

Art. 20. São bens da União:

II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei;

Justificativa: Esta é outra norma clara de eficácia contida, pois declara quais são os bens da união, no entanto, a norma não é integral e precisa de complemento de lei conforme declara: definidas em lei. A norma é certa, mas precisa ser complementada por outra lei, pois não é integral.

No Capítulo I, dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, temos o artigo 5 ,XIII:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

Justificativa: O inciso XIII é uma norma clara de eficácia contida pois declara que é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, no entanto, o exercício de determinadas profissões depende de qualificação e registro como por exemplo, o advogado, o médico, o engenheiro e o dentista, então, essa norma não é integral e depende de outras fontes de normas bem como convenções ou acordos na área trabalhista.

Das Normas de Eficácia Limitada:

No Titulo I, Dos Princípios Fundamentais, temos o artigo 3º:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Justificativa: Esta é uma norma clara de eficácia limitada, pois apresenta a ideia de princípios implícitos como suas metas expondo os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.

No Capítulo II, Dos Direitos Sociais , temos o artigo 7º, IV:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

Justificativa: Esta é outra norma clara de eficácia limitada, pois declara que entre os direitos dos trabalhadores se encontra o salário mínimo capaz de atender todas suas necessidades vitais básicas. Ora, sabemos que é impossível que esse salário mínimo até hoje vigente atenda as necessidades do trabalhador. Sendo assim, é claro que se trata de uma norma surreal, podendo tratar-se de objetivo ou meta e, portanto, de eficácia limitada.

DE QUE MANEIRA A TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE É EXERCIDA PELO POVO

Conforme a Constituição Federal de 1988, Título I, Artigo 1º e parágrafo único - Dos Princípios Fundamentais: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

Segundo Alexandre de Moraes “Modernamente é predominante que a titularidade do Poder Constituinte pertence ao povo, pois o Estado decorre da soberania popular, cujo conceito é o mais abrangente. Assim, a vontade constituinte é a vontade do povo, expressa por meio de seus representantes.”

Então, a Titularidade do Poder Constituinte é exercida pelo povo por intermédio dos seus representantes legitimamente eleitos, cujo agente é aquele que elabora a Constituição. O agente não é órgão do Estado ou da Constituição; é órgão da sociedade, imbuído da tarefa de fazer uma Constituição e (re)criar o Estado.

A Assembléia Nacional Constituinte é a forma típica de exercício do poder constituinte, em que o povo, seu legítimo titular, democraticamente, outorga poderes a seus representantes especialmente eleitos para a elaboração da Constituição. Segundo Manoel Gonçalves Ferreira filho: “O povo pode ser reconhecido como o titular do Poder Constituinte, mas não é, jamais quem o exerce. É ele um titular passivo, ao qual imputa uma vontade constituinte sempre manifestada por uma elite”. Portanto, distinguimos a titularidade do exercício do Poder.”

Mas nem sempre foi assim: A titularidade do poder constituinte tem mudado de acordo com as circunstâncias históricas. Primeiro, pertenceu a Deus; depois, ao monarca; mais tarde, à nação; atualmente, ao povo. No futuro, essa titularidade poderá pertencer a outro. Assim sucedeu a titularidade do Poder Constituinte historicamente:

Titularidade de Deus: Na tradição judaico-cristã, Deus é a única fonte de todo o poder que já existiu. Assim, toda autoridade provém de Deus. É ao Seu poder (supremo no Universo) que os homens devem estar submetidos. É o que se pode encontrar na Epístola de São Paulo aos romanos: “Cada qual seja submisso às autoridades constituídas, porque não há autoridade que não venha de Deus; as que existem foram instituídas por Deus” (APÓSTOLO PAULO, 1997, p. 1462). Se todo o poder advém de Deus, a titularidade do poder constituinte a Ele pertence.

Titularidade do Monarca: O monarca, concentrando em suas mãos todo o poder terreno, colocava-se como intermediário entre o povo e a divindade: “o príncipe é admitido como soberano legítimo porque sendo à imagem de Deus, ele não pode por definição contrariar a vontade divina”. Mas a luta travada contra o absolutismo “deslocou a soberania do príncipe para a comunidade política a fim de romper com a divinização da autoridade real” (BERTRAND, 2000, p. 24).

Os monarcas exerciam o poder de modo absoluto. Foi o caso, por exemplo, de Luís XIV na França pré-revolucionária. Quando o Rei Sol dizia “o Estado sou eu”, estava, em verdade, afirmando que o poder constituinte originário lhe pertencia, pois ele detinha em suas mãos todo o poder terreno.

Os revolucionários franceses, sob a influência do pensamento de Emmanuel Sieyès, substituíram o titular da soberania. Esta passou a residir essencialmente na Nação, ficando proibido a qualquer órgão ou indivíduo, especialmente ao monarca, exercer sem responsabilidade algum tipo de autoridade que não tivesse sua origem na Nação.

Titularidade da Nação: Na concepção do abade Sieyès, a titularidade do poder constituinte pertencia à nação, única fonte legítima capaz de fazer uma Constituição. “A nação existe antes de tudo, ela é a origem de tudo. Antes dela e acima dela só existe o direito natural”. Quando se desejar construir os fundamentos da ordem jurídica, deve-se recorrer a ela. “Em toda nação livre – e toda nação deve ser livre – só há uma forma de acabar com as diferenças, que se produzem com respeito à Constituição. Não é aos notáveis que se deve recorrer, é à própria nação. Se precisamos de Constituição, devemos fazê-la. Só a nação tem direito de fazê-la” (SIEYÈS, 1997, p. 91 e 94).

Titularidade do Povo. Nos tempos atuais, tem-se entendido que o titular do poder constituinte originário é o povo, um dos elementos constitutivos do Estado. Nesse sentido, afirma-se que “a soberania primária, o poder constituinte, reside essencialmente no povo, na totalidade e em cada um dos seus membros” (MALBERG, 2001, p. 1.163).

QUE PODER CONSTITUINTE PODE MODIFICAR A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ATRAVÉS DE EMENDAS CONSTITUCIONAIS:

É o Poder Constituinte Derivado de Reforma ou Reformador – É o poder de modificação das normas constitucionais. Sua Natureza é de Direito, previsto na própria Constituição Federal Brasileira.

É o poder de modificação da Constituição, trata-se de um poder de direito, pois é instituído pelo poder constituinte originário, mas deve manifestar-se de acordo com as limitações previstas na Constituição.

NORMAS CONSTITUCIONAIS QUE PODEM SER EMENDADAS OU MODIFICADAS:

A atual Constituição Brasileira estabelece duas formas de alteração, por intermédio de emendas à Constituição e pela revisão constitucional.

O Poder de Revisão, no caso do Brasil, previsto no Art. 3º do ADCT, possibilitou alterações na CF/88 pelo quorum da maioria absoluta. – norma exaurida.

Art. 60 da CF – as emendas são modificações de certos dispositivos constitucionais, exigindo-se para a aprovação maioria de 3/5 em ambas as casas do Congresso Nacional, em dois turnos de votação.

No Brasil, podem propor emendas:

1) 1/3 de deputados ou senadores;

2) Presidente da República;

3) Mais da metade das Assembleias Legislativas do País.

Para aprovação destas emendas consoante o art. 60, § 2º da Constituição federal, é indispensável:

a) Voto de 3/5 dos deputados e senadores – dupla votação em cada casa;

b) Promulgar - § 3º do art. 60;

c) Cláusulas pétreas - § 4 do art. 60;

Entretanto, determinadas matérias não podem ser objeto de modificação; (Art. 60, § 4º): a Forma federativa de Estado – Art. 1º; o Voto direto, secreto, universal e periódico – Art. 14; a Separação dos poderes – Art. 2º; e os Direitos e garantias individuais – Art. 5º.

Além disso, são Procedimentais, pois, a própria Constituição estabelece o rito para a sua alteração.

As limitações materiais que o poder constituinte originário impôs ao poder reformador são denominadas cláusulas pétreas. Por cláusulas pétreas devem-se entender as disposições que se encontram fora de incidência do poder reformador porque ele não tem legitimidade para tocar nestas cláusulas, no sentido de aboli-las total ou parcialmente. Mas não está proibido de ampliá-las. Todavia, falar em cláusulas pétreas já não é o suficiente. Melhor seria falar em bloco de constitucionalidade. Por bloco de constitucionalidade pode-se entender o amplo conjunto formado por matérias axiologicamente importantes, consistam ou não cláusulas pétreas, estejam ou não inscritas na Constituição Federal. “O bloco de constitucionalidade compõe-se essencialmente da reunião de textos ou de princípios relativos aos direitos fundamentais e de um texto que organiza o regime de poder e a elaboração das normas jurídicas” (OLIVA, 2002, p. 129).

Dentre outros, compõem o bloco de constitucionalidade o preâmbulo da Constituição, diversas matérias inseridas no corpo da Constituição, alguns direitos que, apesar de estarem fora da Constituição, distinguem-se pela sua importância superior e alguns direitos decorrentes de Tratados Internacionais (BESTER, 2005, p. 78-80).

Desse modo, o que não pode ser objeto de emenda constitucional abolidora não são (apenas) as cláusulas pétreas, mas o bloco de constitucionalidade. Então, o espaço material interditado à atuação do poder reformador fica alargado.

HIERARQUIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL EM FACE DA NORMA CONSTITUCIONAL ORIGINÁRIA

As emendas à Constituição, depois de aprovadas, apresentam a mesma hierarquia das normas constitucionais originárias, adquirindo status constitucional.

Entretanto, uma vez desrespeitadas as limitações fixadas pelo art. 60 da Constituição Federal, a emenda torna-se inconstitucional, pelo que, por meio das regras do controle de constitucionalidade, devem ser retiradas do ordenamento jurídico.

Referências Bibliográficas

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BIOGRAFIA de José Afonso da Silva – Faculdade de Direito de Itu - FADITU http://www.faditu.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=185&Itemid=250

SITE da Presidência da Republica:

http://www2.planalto.gov.br/presidencia/a-constituicao-federal

DIREITO CONSTITUCIONAL - Especialização: http://www.abdconst.com.br/especializacao/1374.doc

Hierarquia das Emendas Constitucionais:

www.jurisway.org.br