Direito Costumeiro

Direito Costumeiro

Definição: "O Direito Costumeiro pode ser definido como um conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, através do uso reiterado, [SIC] uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo Estado" (Nader, p. 156).

Definição: "Os costumes são o tácito consenso do povo, inveterado por longo uso" (Ulpiano).

No passado, a influência do Direito Costumeiro na ordem jurídica era mais visível, já que o costume, era praticamente a única forma de expressão do Direito. Atualmente, o costume se apesenta apenas com função supletiva das leis (NADER; p. 155).

O direito escrito absorve rapidamente as normas consuetudinárias. A importância dessas normas tende a diminuir em face da produção legislativa. Nader afirma que o código de Hamurábi e a lei das XII tábuas foram praticamente compilações dos costumes. Então cita Cogliolo: "Quem procura a origem de todo aquele Direito (Romano), acha que ele é atribuído ou à obra dos jurisconsultos, ou ao edito do pretor, mas na realidade a origem primária foi muitas vezes o costume". No passado, todos os povos adotaram normas geradas pelo consenso popular. A balança começou a mudar a partir do séc. XIX. Diante dos benefícios que acompanham o Direito escrito, foi criada uma convição de que o Direito Costumeiro é uma espécie em extinção.

O costume é uma prática gerada naturalmente pelas forças sociais, e, segundo alguns, inconscientemente (nesse ponto discorda diamtralmente o autor Ihering)*P*. Segundo Nader, Ihering nega categoricamente que o Direito possa ser criado insconscientemente. Assim, o Direito se movimenta em virtude de um fim que se pretende realizar.

"A lei é Direito que aspira à efetividade e o costume é norma efetiva que aspira à validade" (Nader).

"Diante de uma situação concreta, não definida por qualquer norma vigente, as partes envolvidas, com base no bom sento e no sentido natural de justiça, adotam uma solução que, por ser racional e acorde com o bem comum, vai servir de modelo para casos semelhantes. Essa pluralidade de casos, na sucessão do tempo, cria a norma costumeira" (Nader, p. 156).

O hábito é aquilo que nos induz a repetir um ato pela forma já conhecida e experimentada. A imitação consiste na tendência, natural dos seres humanos, de copiar modelos adotados que se revelam úteis. O hábito e a imitação são forças psicológicas que concorrem para a formação dos costumes (Nader, p.156).

Na prática, a única distinção entre lei e costume é que a lei é escrita e o costume é oral. A fonte e o conteúdo são os mesmos. Nader pondera as seguintes observações:

O autor da lei é o poder legislativo enquanto do costume é o povo;

A lei se apresnta na forma escrita. O costume na forma oral;

A lei é obrigatória a partir da vigência. O costume, a partir da efetividade *P*;

A lei é criada de forma racional, por análise e reflexão. O costume é espontâneo;

A lei, para ser positivada, aspira pela efetividade, o costume, a validade;

A lei, para ser válida, precisa cumprir as formas. O costume necessita ser admitido com fonte;

A lei é legítima ao traduzir os costumes e valores sociais. O costume é legítimo por presunção.

O costume é a expressão mais legítma do Direito. O problema é que, devido à complexidade das sociedades contemporâneas, o seu uso exclusivo é impensável, visto que, não comporta a segurança jurídica exigida. Pressupõe uma pluralidade de atos ao longo do tempo (elemento material do costume). O tempo necessário para a conversão de um costume para norma jurídica não é predeterminado, porém, existe opinião de que tanto o tempo quanto a repetição de atos são subordinados aos valores que os costumes realizam. Para se transformar em norma jurídica, necessita, além de uma certa quantidade de atos praticados no tempo, do elemento psicológico (elemento psicológico do costume). É a convicção, impressa na consciência social, de que a norma é necessária e obrigatória.

Em relação ao estudo do costume como fonte do Direito, destaca-se a chamada Escola Histórica do Direito. Foi ela uma corrente