Direito Das Coisas POSSE

1 - Conceito de posse e teorias justificadoras

O código civil de 2002 traz inovações importantes a respeito do tratamento geral da posse, conceito vital tanto para o Direito das coisas quanto para todo o Direito Privado. O que seria a posse? Um fato ou um direito? Segundo o doutrinador José Carlos Moreira Alves existem duas grandes correntes, a que afirma se tratar de um mero fato e outra pela qual a posse, realmente se constitui um direito. A segunda corrente que entende a posse como sendo um direito é a que prevalece na doutrina.

Desta forma a posse pode ser conceituada como sendo o domínio fático que a pessoa exerce sobre a coisa, e segundo Miguel Reale a posse constitui um direito com natureza jurídica especial, ou seja, a posse é um conceito intermediário, entre os direitos pessoais e os direitos reais.

Miguel reale define o Direito em três subsistemas: dos fatos, dos valores e das normas. Sendo a posse um fato, e sendo o Direito também constituído por elementos fáticos , pode-se afirmar que a posse é um direito. Para Maria Helena diniz, a posse é um direito real, com desdobramento do direito de propriedade.

Entretanto, duas grandes escolas procuram delimitar e justificar o seu conceito.

• Teoria subjetivista ou subjetiva ( Friedrich Carl Von SAVIGNY ) , a posse pode ser conceituada como o poder direto e imediato que a pessoa tem de dispor fisicamente de um bem com a intenção de tê-lo para si e de defende-lo contra a intervenção ou agressão de quem quer que seja, possuindo dois elementos. Corpus: Seria o elemento material da posse, constituído pelo poder físico ou de disponibilidade sobre a coisa, ou seja, a intenção de dono.

• Animus domini: intenção de ter a coisa para si, de exercer sobre ela o direito de propriedade.

• Teoria objetivista ou objetiva (Rudolf Von IHERING), para se constituir a posse basta que a pessoa disponha fisicamente da coisa ou que tenha a mera possibilidade de exercer esse contato. Essa corrente dispensa a intenção de ser dono, basta ter o elemento, corpus, o elemento material e único fator visível e suscetível de comprovação.

O Código Civil de 2002 adotou parcialmente a teoria objetivista de IHERING, que “considera-se possuidor, todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”. Pela atual codificação, todo proprietário é possuidor, mas nem todo possuidor é proprietário.

Vale lembrar que a função social da posse advém da função social da propriedade (art.5º XXIII. CF/88), o exercício da função social da posse acaba repercutindo na tutela dos direitos possessórios.

A posse constitui direito autônomo em relação a propriedade. Ex. o contrato de gaveta, em que o possuidor tem um direito autônomo à propriedade, merecendo proteção pela utilidade positiva que dá à coisa.

Ser proprietário é ter o domínio pleno da coisa. A posse pode significar apenas ter a disposição da coisa, utilizar-se dela ou tirar dela os frutos com fins socioeconômicos. É interessante deixar claro que não se pode confundir a posse com a detenção conforme art. 1.198 do CC, pois o detentor ou fâmulo da posse, também denominado gestor da posse, detentor dependente ou servidor da posse, tem a coisa apenas em virtude de uma situação de uma dependência econômica ou de vínculo de subordinação, o detentor exerce sobre o bem não uma posse própria, mas uma posse em nome de outrem.

Entretanto é possível a conservação da detenção em posse, desde que rompida a subordinação, na hipótese de exercício em nome próprio dos atos possessórios. Isto é se desaparecer o vínculo de dependência de um contrato de trabalho, sendo celebrado diretamente um de locação entre ex-patrão e ex-empregado , não haverá mais mera detenção, mas posse, desdobrada em direta e indireta.

1.2 – Principais classificação da posse

1.2.1 classificação quanto a relação pessoa-coisa

a) posse direta ou imediata – aquela que é exercida por quem tem a coisa materialmente, havendo um poder físico imediato. Ex. a posse exercida pelo locatário , por concessão do locador.

b) Posse indireta ou mediata – exercida por meio de outra pessoa, havendo mero exercício de direito, geralmente decorrente da propriedade.

O possuidor direto tem direito de defender a sua posse contra o indireto, e este contra aquele ( art.1.197 CC ). Assim tanto o possuidor direto quanto o indireto podem invocar a proteção possessória um contra o outro, e também contra terceiros.

1.2.2 Classificação quanto à presença de vícios

a) Posse justa – é a que não apresenta os vícios da violência , da clandestinidade ou da precariedade, sendo posse limpa.

b) Posse injusta – apresenta os referidos vícios, foi adquirida por meio de ato de violência, ato clandestino ou de precariedade.

• Posse violenta - é obtida por meio de esbulho, força física ou violência moral.

• Posse clandestina – é obtida às escondidas,