Direito Das Obrigações

Direito Civil III

Direito das Obrigações

Análise Crítica da importância da Constitucionalização do Direito das Obrigações no Novo Código Civil

Escorço Histórico

Com o passar dos anos e a necessidade de mudanças no meio jurídico, para atender as necessidades reais do cidadão, percebe-se que passou a existir reconhecimento de padrões do Estado Democrático de Direito se adequar à luz da Constituição, de seus valores e princípios, surgindo assim uma grande transformação no Direito Civil, que vem se operando ao longo da história.

No período liberal em que a ideia de contrato tinha suas obrigações por fonte de Lei, surgindo assim a jurisprudência dos conceitos, baseada no Direito Romano, pouco preocupado com a precisão científica, sabendo que a função da Ciência do Direito é a de proteger a vontade criadora e assegurar a realização dos efeitos pelas partes contratantes, ficando subordinados em relação à outra parte, a dar, a fazer ou não fazer alguma coisa.

No século XX o Direito Civil adotou um paradigma em manter o Estado numa neutralidade estática, ignorando as desigualdades econômicas, aplicando o regime de igualdade entre todos, considerando todos os indivíduos iguais perante a Lei. Tornando-se uma grande exclusão social da porção denominada povo.

Após a segunda guerra mundial, a necessidade fez proteger a pessoa diante da atividade econômica, superação do indivíduo e a implementação da tutela da dignidade da pessoa humana nas relações interpessoais. Em vista disso o Estado passa a legislar sobre as matérias delegadas ao âmbito civil, surgindo assim uma espécie legislação de emergência que não conseguiu abalar os alicerces dogmáticos do Direito Civil.

Perdendo seu caráter, surge então, as leis especiais, levando a cabo a intervenção assistencialista. Nessa época o Código Civil perde sua função de Constituição do Direito Privado, que antes eram encontrados somente nas leis civis, tais como: a função social da propriedade, os limites da atividade econômica, a organização da família, matérias que eram exclusivas do Direito Privado, agora fazer passam a integrar a ordem pública constitucional.

A superação da dicotomia Direito público/Direito privado

O direito como ciência proporciona as suas ramificações, incluindo aí, a summa divisio entre o público e o privado, tentando, neste ponto, a existência de dicotomias em decorrência da natural diversidade dos mecanismos, das regras e dos princípios aplicáveis. Múltiplas teorias surgiram, ora negando, ora adotando anotação especial para a dicotomia do Direito Positivo em público e privado Kelsen, por exemplo, nega a existência do direito privado para ele, todos é público, por ter no estado sua origem com base em seu referencial, não deixa de ter razão os defensores da dicotomia do direito positivo, por seu turno, estão longe do consenso cada um adota um referencial para fazer a distinção entre eles.

As fundamentais teorias dualistas se repartem em dois grupos: teorias substancialistas e teorias formalistas dentre as teorias substancia listas, pode-se citar a teoria dos interesses em jogo, segundo a qual, se o interesse tutelado pela norma for público, a norma será de Direito Público; se for privado, a norma será de Direito Privado. Outra é a teoria do fim, tomada por Savigny. Segundo ele, se o objetivo da norma for o Estado, o Direito será Público; caso seja o particular, o Direito será Privado.

As teorias formalistas são três: a do titular da ação, a das normas distributivas e adaptativas e a das relações jurídicas. De acordo com a teoria do titular da ação, defendida por Thon, o Direito só é concretizado por meio de uma ação. Se, pela natureza do Direito, a iniciativa da ação couber ao Estado, o Direito será público; ao revés, se couber ao particular, o Direito será privado. Já a teoria das normas distributivas e adaptativas, em síntese, diz ser o objetivo precípuo do Direito regular a utilização dos bens pelo homem. Neste sentido, as normas jurídicas podem ser distributivas, quando visam a distribuir os bens entre os indivíduos, ou adaptativas, quando se tratar de bens de impossível distribuição, como rios, ruas, etc.

Cabe ao Direito, então, adaptar o uso desses bens. Se a norma for distributiva, como as normas do Direito Civil, o direito será privado. Ser for, ao contrário, adaptativa, como as normas de Direito Constitucional, o Direito será público. Essa a tese de Korkunoff. Por fim, a teoria das relações jurídicas. Esta é, sem dúvida, a melhor doutrina, apesar de suas falhas. O que faz é dividir o Direito em público e privado, segundo a classe de relações jurídicas tuteladas. Dessa forma, Direito Público seria aquele que traça o perfil do Estado e de seu funcionamento e cuida das relações entre as pessoas jurídicas de Direito Público e das relações entre estas e os particulares. Já o Direito Privado regula as relações entre os particulares. É lógico que esta subdivisão não é muito rígida. As normas de Direito Público e as de direito Privado a todo o momento se intercomunicam. Há instantes em que vemos normas e princípios de Direito Público interferirem no Direito Privado e vice-versa.

Despatrimonialização do Direito Civil

A despatrimonialização do Direito Civil consiste na evolução do Direito Civil ao longo do tempo, além da análise de hipóteses que demonstram sua repersonalização, como ocorre com a introdução da função social na propriedade e nos contratos.

O direito de propriedade, um dos mais antigos e importantes institutos do ordenamento jurídico, evoluiu e adaptou–se a nova concepção do Direito, assumindo características de cunho social. Do absoluto interesse individual, passou a observar os interesses da coletividade. A propriedade, agora, se condiciona a produzir em favor do desenvolvimento da sociedade, bem como de respeitar os direitos individuais e transindividuais. A interpretação do direito de propriedade requer, agora, uma postura renovada, sem, contudo, atacar o fundamento da apropriação privada. Ela deve cumprir sua função social, preservando seu caráter privado que, sem atentar contra os direitos individuais do proprietário, satisfaça, produtivamente, os interesses da coletividade.

Com a despatrimonialização do direito privado, alterou-se o foco do Direito Civil, do "ter" para a ideia o "ser", que se traduz no ideal de flexibilidade do sistema jurídico vigente, com proteção na Constituição. Nesse sentido,