Direito Das Obrigações

Obrigacoes de dar, fazer e deixar de fazer

A classificação das obrigações quanto ao seu objeto mediato é obrigações positivas e negativas, e vista mais de perto a sua finalidade, o que fazer e não fazer. Nos dizeres de fernando noronha, "a prestação debitoria pode dizer a respeito à entrega ou devolução de coisa, ou a meras ações ou omissões do devedor. No primeiro caso, fala-se em obrigações de prestação de coisa, no segundo, obrigações de prestação de fato."

As obrigações de fazer e de dar são consideradas obrigações positivas, porque exigem um comportamento ativo do devedor, isto é, para o implemento da prestação a que se referem tais obrigações, é necessário que o devedor abandone o seu natural estado de inercia e efetivamente (positivamente) atue de modo a dar ou a fazer algo em benefício do credor. Já as obrigações de não fazer são consideradas negativas, uma vez que, neste caso, a prestação do devedor resulta de uma abstenção ou do não exercício de alguma faculdade que, em tese, ele poderia desempenhar, não fosse a existência da obrigação negativa.

1 - OBRIGAÇÃO DE DAR

1.1 - Generalidade:

A obrigação de dar é aquela cujo objeto consiste na entrega de uma coisa, com o fim de lhe transferir a propriedade ( obrigação de dar stricto sensu), ceder-lhe a posse ou uso ( obrigação de entregar), ou mesmo restitui-la ( obrigação de restituir). Diferencia-se a obrigação de dar da de restituir, na medida em que, nesta ultima modalidade de prestação, o que se dá é de propriedade do credor, que cedeu seu uso, ou qualquer outra faculdade propria do domínio, ao devedor.

Um ponto marcante no sistema obrigacional brasileiro, em especial no tocante às obrigações de prestação de coisas, reside no fato de que, entre nós, a obrigação de dar apenas cria em favor do credor um direito pessoal, de credito, exercitavel contra o devedor, de modo a compeli-lo a entregar a coisa. Ela não gera para o beneficiário da prestação qualquer direito real sobre a coisa objeto da obrigação. Esse direito de natureza real somente se configura, em nosso sistema, através da tradição do bem, ou da transcrição do negocio jurídico no Registro de Imóveis, conforme se trate de Bens móveis ou imóveis, respectivamente.

De todo modo, fica registrada, no estudo das obrigações de dar, a chamada separação dos planos de direito pessoal (no mimento da constituição e desenvolvimento do vínculo obrigacional) e de direito real (quando do seu adimplemento via tradição ou transcrição no Registro Imobiliário).

1.2 - Obrigação de dar coisa certa

É certa a coisa quando esta é individualizada, de modo que somente ela possui as características apontadas no título, tornando-a inconfundível com quaisquer outras, ainda que pertencentes ao mesmo gênero. É a prestação chamada tradicionalmente de certum corpus, ou prestação de corpo certo.

De acordo com o artigo 233 do Código Civil, a obrigação de dar coisa certa abrange a obrigação de transferir os respectivos acessórios, salvo em estipulação em contrário.

O artigo 234 do Código estabelece que, se a coisa certa se perde antes da tradição ou pendente condição suspensiva, desde que sem culpa do devedor, tem-se por resolvida a obrigação para ambas as partes, cabendo ao devedor inclusive devolver o que tiver recebido do credor. Contrariamente, se a perda resultar de culpa do devedor, estará igualmente resolvida a obrigação, sendo que este responderá ao credor pelo equivalente à coisa perdida (em dinheiro, já que se trata de coisa certa) mais perdas e danos.

Artigo 235 estabelece que "deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu".

Já na hipótese de culpa devedorpela deteriorização da coisa, é facultado ao credor, na forma do artigo 236, "exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos".

O artigo 313 do Código de 2002, embora esteja inserido no capítulo sobre pagamento, estatui que "o credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa".

No artigo 237 do Código, se a coisa recebe, antes da tradição, melhoramentos ou acrescímos atribuídos ao devedor, é facultado a este exigir aumento proporcional do preço. Não aceita a majoração pelo credor, pode o devedor dar por resolvida a obrigação.

Pelo artigo 238, "se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda". A diferença de tratamento conferida ao credor na obrigação de dar coisa certa e na de restituir coisa certa se explica pelo mesmo princípio: res perit domino.

"Na obrigação de dar coisa certa, antes da tradição, o objeto pertence ainda ao devedor; se ele perece, sofre o prejuízo o respectivo dono. Na obrigação de restituir, a coisa pertence ao credor, se esta se perde, antes da tradição, sem culpa do devedor, cabe também ao credor, como dono suportar o consequente prejuízo. Res perit domino é sempre a regra, quer para uma, quer para outra modalidade de obrigação".

1.3 - Obrigação de dar coisa incerta

Nos termos do artigo 243 do Código, a obrigação de dar coisa incerta também chamada obrigação genérica, é aquela cujo objeto é identificado pelo seu gênero e quantidade

A classe (ou gênero) e a quantidade da coisa a ser prestada é que devem ser destinados, de molde a possibilitar a especificação da coisa quando da execução da obrigação.

O momento da indicação da coisa antes recebida apenas pelo seu gênero e sua quantidade, o momento em que a prestação deixa de ter por objeto uma coisa incerta e passa a se identificar com uma coisa certa. A este momento se dá o nome de concentração do débito e a partir desse marco a obrigação passa a ser regida pelas normas das obrigações de dar coisa certa.

Por isso, a princípio, se o devedor entregar uma coisa compreendida nas especificações de gênero e quantidade expressas no título, e desde que não presta a pior do gênero, entende-se que ele solveu a obrigação, liberando-se do vínculo. O legislador aqui parte da premissa de que as partes provavelmente teriam acordado aquilo que é corriqueiro (nem melhor e nem pior).

Cabe esclarecer que a obrigação de dar coisa incerta não se confundi com obrigação alternativa. Nesta, há opção entre duas ou mais coisas individualizada, e que não necessariamente pertencem a um mesmo gênero, uma das quais será objeto de escolha. Já nas obrigações de dar coisa incerta, a escolha recaiu sobre uma só coisa, que simplesmente onde cada de modo genérico no título.

Registre-se, por fim, que a obrigação pecuniária é a entrega ao credor de certa quantidade de moeda constituem. É um gênero a parte de obrigação de dar.

2 - OBRIGAÇÃO DE FAZER

Entre as chamadas obrigações positivas, destaca-se também a obrigação de fazer. Nesta, a prestação recai sobre uma determinada atividade humana, diversamente do que se passa com as prestações anteriormente estudadas (obrigações de dar), que se caracterizam pela atribuição patrimonial ao credor de determinado bem ou direito que já existe.

Realmente, as obrigações de fazer pode por vezes assumir e muito frequentemente o assumem, uma feição personalíssima, isto é, a prestação respectiva somente pode ser realizada (ou o credor prefere que ela apenas seja realizada e assim se estabelece no título da obrigaçãoapenas) por uma determinada pessoa. Em regra, essa peculiaridade consta no título. Mas naturalmente há obrigações instuitu personae que não precisam estar declaradas como tais no título Basta verificar as circunstâncias do caso, se por exemplo alguém paga elevado preço a um renomado profissional para que este desempennhe o mister pelo qual se tornou afamado, e de se presumir que se quis a atividade pessoal e intransferível deste, e somente deste, profissional.

O artigo 247 do Código Civil que "incorre na obrigação de pagar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só importa, ou só por ele exequível".

Com efeito, a composição de perdas e danos não é, nunca foi e dificilmente algum dia será, a solução mais satisfatória para o credor prejudicado pelo inadimplemento culposo do devedor. Por isso mesmo, só se deve recorrer a ela quando a execução forçada da obrigação de fazer resultar numa violência a liberdade do sujeito passivo da relação obrigacional.

De acordo com o artigo 248 do Código Civil "se à prestação do fato torna-se impossível sem culpa do devedor, resolve-se-a obrigação, se por culpa dele, responderá por perdas e danos".

3 - OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER

Nesta modalidade obrigacional, a prestação do devedor apresenta um conteúdo negativo. Constitui geralmente um abster se da prática de algum ato, de permitir-se ou tolerar-se um determinado estado de coisas. Em suma, por essa modalidade de obrigação, o devedor se obriga a deixar de praticar um ato que, não fosse a obrigação por ele contraída, poderia legitimamente praticar (daí por que, se alguém se obriga a não fazer o que a lei ja proíbe, não houve a assunção válida de qualquer obrigação de não fazerassunção).

Esse tipo de obrigação surge sob a forma de dever anexo a outras obrigações, como as de dar ou de restituir, sendo também emanação própria dos direitos reais (estes impõem à coletividade deveres de abstenção). Caracteriza-se, ainda, essa prestação pela circunstância de seu cumprimento ser quase imperceptível, residindo na "constância ou sucessividade da abstenção" diversamente do que se passa com as demais modalidades, que em geral se extinguem instantaneamente com pagamento a que visam.

O artigo 250 prevê que "extingui-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar".

Adverte Caio Mário da Silva Pereira, com muita propriedade, que "se eventualmente o credor tivesse feito algum adiantamento ao devedor, cabe a este restituí-lo, não como indenização, mas porque a resolução da obrigatio repõe as partes do status quo ante, sem o que haveria locupletamento indevido do devedor".

A obrigação negativa é extremamente comum no âmbito empresarial. Um ótimo exemplo dessa realidade é encontrado no artigo 1147 do Código Civil, o qual proibe o vencedor de um estabelecimento comercial a concorrer com o adquirente desse mesmo estabelecimento comercial pelo prazo de cinco ano, se o contrário não estiver exposto no título.

Uma última observação, por fim, merece ser feita com relação à possibilidade prevista no parágrafo único do artigo 251 do Código, de o credor de desfazer por sua própria conta, ou mandar desfazer, a custa do devedor, o ato a que o devedor deveria se abster.