Direito Humano

I. VISÃO GERAL SOBRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1.1.A teoria dos Direitos Fundamentais

Para compreensão acerca da teoria dos Direitos Fundamentais, é necessário que se faça uma análise filosófica e histórica demonstrando a evolução dos direitos fundamentais através dos tempos.

A ligação primordial dos direitos fundamentais à liberdade e à dignidade humana, nos seus teores históricos e filosóficos, demonstrará a pertinência desses direitos, ao qual são inerentes da pessoa humana, delineando toda sua universalidade como ideal. Segundo Bonavides, "a universalidade se manifestou pela vez primeira, com a descoberta do racionalismo francês da Revolução, por ensejo da célebre Declaração dos Direitos do Homem de 1789."

Já em Maliska, encontramos que "a fase anterior aos acontecimentos do final do século XVIII é representada, no âmbito dos direitos fundamentais, pelas cartas e declarações inglesas."

A partir da Declaração francesa, notou-se que esta tinha um grau de abrangência muito mais significativo do que as declarações inglesas e americanas, posto que, conforme Bonavides:

... se dirigiam a uma camada social privilegiada (os barões feudais), quando muito a um povo ou a uma sociedade que se libertava politicamente, conforme era o caso das antigas colônias americanas, ao passo que a Declaração Francesa de 1789 tinha por destinatário o gênero humano.

Como se vê, a Declaração francesa designava um caráter humano de grande valia, assumindo sua universalidade. Demonstrava a carta, o reflexo do pensamento político europeu e internacional do século XVIII, ao qual descreve José Afonso da Silva em sua obra que diz: "... dessa corrente da filosofia humanitária cujo objetivo era a liberação do homem esmagado pelas regras caducas do absolutismo e do regime feudal."

A partir desses momentos históricos inerentes aos direitos fundamentais, observa-se que ali os direitos do homem munidos também do direito de liberdade, ganharam força e legitimidade. Externar-se-á então dentro dos direitos fundamentais as características de direitos naturais, inalienáveis e sagrados, caracteres próprios das sociedades democráticas. É mister ainda que se note a enorme influência da Declaração francesa nas constituições ocidentais.

Assim, as cartas de características eminentemente liberais, eram limitadas através da autoridade do Estado, designando desta forma separar os poderes nas suas respectivas funções (legislativo, executivo e judiciário), e consubstanciando a efetivação da declaração dos direitos.

A partir destas configurações de direitos, surgem os direitos de primeira geração, representando os direitos civis e políticos, que postulavam uma atividade negativa por parte do Estado, não violando o cunho individual destes direitos. Não obstante a isso, surgem novos modelos de constituições, que primavam não só pela proteção individual dos indivíduos, mas também por direitos sujeitos à prestações, denominados de direitos da Segunda geração, ou seja, "os direitos sociais, culturais e econômicos concernentes às relações de produção, ao trabalho, à educação, à cultura e à previdência."

Já as sociedades modernas, nas suas constituições, começaram a prestigiar o surgimento de novos direitos, denominados de terceira geração (direitos ao desenvolvimento, à paz, à propriedade sobre o patrimônio comum, à comunicação e ao meio ambiente). Também há que se falar em direitos de Quarta geração, que prescrevem a globalização política (direito à democracia, o direito à informação e direito ao pluralismo).

Concluindo, a partir do teor de universalidade da Declaração francesa de 1789, começou a surgir os ditames da democracia e dos direitos fundamentais, haja vista como bem escreve Boutmy citado por Bonavides: "Foi para ensinar o mundo que os franceses escreveram..."

1.1.1. Os Direitos Fundamentais da primeira geração

Após todo período revolucionário do século XVIII, principalmente pelas ideologias políticas francesas, marcado pelo teor individualista (direitos de defesa, direitos do indivíduo frente ao Estado), externou-se os caracteres base de todo escopo essencial dos direitos fundamentais. Postulados pela historicidade em toda sua evolução, institucionalizou-se três premissas gradativas, a saber: a liberdade, a igualdade e posteriormente a fraternidade.

Os direitos fundamentais chamados de primeira geração, são teorizados pelo seu cunho materialista, ao qual, foram atingindo estas características através de um processo cumulativo e qualitativo designando uma nova universalidade com escopos materiais e concretos.

Diante disto, os direitos fundamentais de primeira geração segundo Bonavides:

São os direitos da liberdade, os primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e políticos, que em grande parte correspondem, por um prisma histórico, àquela fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente.

Isto posto, os direitos fundamentais de primeira geração estão presentes em todas as Constituições das sociedades civis democráticas, não obstante seu caráter de status negativus, em consonância com a descrição de Maliska: "... esses representavam uma atividade negativa por parte da autoridade estatal, de não violação da esfera individual (os chamados direitos de primeira geração, os direitos civis e políticos)."

Este paradigma dos direitos fundamentais perdurou até o início do século XX, posto que, a partir deste foram ingressados novos direitos fundamentais.

1.1.2. Os Direitos Fundamentais da segunda geração

Assim como o século passado foi marcado pelo advento dos direitos da primeira geração (direitos civis e políticos), o século XX foi caracterizado por uma nova ordem social. Esta nova ordem social expele uma nova estruturação dos direitos fundamentais não mais sedimentada no individualismo puro do modelo anterior.

Conforme descreve Sarlet: " A nota distintiva destes direitos é a sua dimensão positiva, uma vez que se cuida não mais de evitar a intervenção do Estado na esfera da liberdade individual, mas, sim, na lapidar formulação de C. Lafer, de propiciar um ‘direito de participar do bem-estar social’."

Os direitos fundamentais da segunda geração se tornam tão essenciais quanto os direitos fundamentais da primeira geração, tanto por sua universalidade quanto por sua eficácia. Assim, segundo Bonavides, os direitos fundamentais da segunda geração "são os direitos sociais, culturais, e econômicos, bem como os direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado social..."

Isto posto, os direitos da referida segunda geração estão ligados intimamente a direitos prestacionais sociais do Estado perante o indivíduo, bem como assistência social, educação, saúde, cultura, trabalho. Pressuposto a isto, passam estes direitos a exercer uma liberdade social, formulando uma ligação das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas.

Então, na esfera dos direitos fundamentais da segunda geração, esta marca uma nova fase dos direitos fundamentais, não só pelo fato de estes direitos terem o escopo positivo, mas também de exercerem uma função prestacional Estatal para com o indivíduo. É mister ainda que se diga a importante reflexão de Sarlet acerca dos direitos da segunda geração, ao qual, cita estes direitos como "liberdades sociais, do que dão conta os exemplos de liberdade de sindicalização, do direito de greve, bem como dos direitos fundamentais dos trabalhadores..."

Com os direitos da segunda geração, brotou um pensamento de que tão importante quanto preservar o indivíduo, segundo a definição clássica dos direitos de liberdade, era também despertar a conscientização de proteger a instituição, uma realidade social mais fecunda e aberta à participação e a valoração da personalidade humana, que o tradicionalismo da solidão individualista, onde se externara o homem isolado, sem a qualidade de teores axiológicos existenciais, ao qual somente a parte social contempla.

Emergem assim, um novo conteúdo dos direitos fundamentais: as garantias institucionais, ao qual, são inerentes das instituições de Direito Público e compõe suas formas e organização, bem como limites ao arbítrio do Estado para com os direitos de segunda geração. Então, é oportuna a idéia de Carl Schmitt citado por Bonavides: "Graças às garantias institucionais, determinadas instituições receberam uma proteção especial...para resguardá-la da intervenção alteradora por parte do legislador ordinário. (...) Demais, é da essência da garantia institucional a limitação, bem como a destinação a determinados fins e tarefas."

Assim, o direito à saúde, tema central de nosso presente estudo, se consubstancia como um direito de Segunda geração, posto que, se externa como um verdadeiro direito a prestação, ou seja, um direito social prestacional, uma vez que estes necessitam de uma atuação positiva por parte do ente estatal.

Na nossa Constituição Federal de 1988, os direitos de Segunda geração, estão expressos no ordenamento a partir do art. 6 º da nossa Carta, e neste aspecto, o referido artigo reconhece o direito à saúde como um direito social. Logo, a saúde é, também, um direito de Segunda geração, eis que passa a ser um direito que exige do Estado prestações positivas, para deste modo evidenciar a sua garantia/efetividade.

Por derradeiro, os direitos fundamentais da segunda geração "uma vez proclamados nas Declarações solenes das constituições marxistas e também de maneira clássica no Constitucionalismo da social-democracia (a de Weimar, sobretudo), dominaram por inteiro as Constituições do segundo pós-guerra."

1.1.3.Os Direitos Fundamentais da terceira geração

Na evolução dos direitos fundamentais, surgem os direitos da terceira geração, que são direitos atribuídos à fraternidade ou de solidariedade. Assim, especifica Maliska estes direitos como àqueles "concernentes ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, à propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e a comunicação."

Isto posto, emerge um novo escopo jurídico que vem a somar nos direitos do homem junto com os historicamente versados direitos de liberdade e igualdade. Diante disto, Bonavides descreve:

Dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos da terceira geração tendem a cristalizar-se neste fim de século enquanto direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo, ou de um determinado Estado.

Então, os direitos da terceira geração são precípuamente, direitos fundamentais requeridos pelo indivíduo devido ao processo de descolonização do segundo pós-guerra e também pelos avanços tecnológicos, delineando assim direitos de titularidade coletiva ou difusa.

Deste modo, configura os direitos fundamentais da terceira geração como direitos de solidariedade ou de fraternidade, conforme ensina Sarlet, que descreve "em face de sua implicação universal ou, no mínimo, transindividual, e por exigirem esforços e responsabilidades em escala até mesmo mundial para sua efetivação."

Assim, os direitos vão sendo descobertos e formulados, para posteriormente serem efetivados, com isso criar-se-á um processo ao qual sempre estará em evolução, haja vista a oportuna definição de Bonavides: "um sistema de direitos se faz conhecido e reconhecido, abrem-se novas regiões da liberdade que devem ser exploradas."

1.1.4. Os direitos Fundamentais da quarta geração

Nos dias atuais, vivemos uma constante em nosso país, a globalização política neoliberal. Esta globalização do modelo neoliberalista, marcada pela globalização econômica advinda precipuamente sob a égide da política imperialista dos Estados Unidos imposta aos países de terceiro mundo por seus entes financeiros, vem a causar enorme impacto nos direitos fundamentais.

Conforme explanação do constitucionalista cearense Bonavides acerca do neoliberalismo: "Sua filosofia de poder é negativa e se move, de certa maneira, rumo à dissolução do Estado nacional, afrouxando e debilitando os laços de soberania e, ao mesmo passo, doutrinando uma falsa despolitização da sociedade."

Diante disto, esta globalização política, de escopo ideológico neoliberal, vem a se perfilar na teoria dos direitos fundamentais, que é a que reflete direitamente na população subdesenvolvida. Então, segundo o pensamento de Bonavides acerca dos direitos fundamentais da quarta geração, que correspondem a verdadeira institucionalização do Estado social : "São direitos da quarta geração o direito à democracia, o direito à informação, e o direito ao pluralismo."

Assim, a globalização dos direitos fundamentais consubstancia a universalização na seara institucional, posto que, reconhece a existência destes direitos de quarta dimensão.

Ainda conforme brilhante comparação com a proposta de Bonavides, o jurista gaúcho Sarlet preconiza:

A proposta do Prof. Bonavides, comparada com as posições que arrolam os direitos contra a manipulação genética, mudança de sexo, etc., como integrando a quarta geração, oferece nítida vantagem de constituir, de fato, uma nova fase no reconhecimento dos direitos fundamentais...

Partindo do pressuposto que os direitos fundamentais estão na sua essência ligados intimamente, direita ou indiretamente, à valores concernentes a vida, a liberdade, a igualdade e a fraternidade ou solidariedade, resguardando sempre a dignidade do ser humano, é possível esta esfera dos direitos fundamentais da quarta geração (direito à democracia, direito à informação e direito ao pluralismo). Pois a globalização política está na iminência de seu objetivo sem referência de valores. Assim, globalizar os direitos fundamentais, configura a universalização dos mesmos para que os direitos da quarta geração atinjam sua objetividade como nas duas gerações de direitos anteriores sem destituir a subjetividade da primeira geração para a consecução de um futuro melhor, sem deixar de ser uma utopia o seu reconhecimento no direito positivo interno e internacional.

Portanto, para se ter um conceito e idealizar uma Constituição, é mister que se coloque que os textos constitucionais são permeados pelos direitos fundamentais, adquirindo estes, lugar privilegiado nos ditames das Cartas Magnas. Os direitos fundamentais inicialmente, "assumem o caráter de direitos negativos, que importam uma restrição à ação do Estado para, posteriormente, assumirem uma postura ativa, exigindo ações positivas do Estado."

1.1.5. Delimitação Conceitual e Terminológica: Distinção entre Direitos Naturais, Direitos Humanos e Direitos Fundamentais

Devido a multiplicidade e variedade das terminologias proferidas na esfera jurídica acerca dos direitos fundamentais, é de suma importância a distinção para a compreensão dos mesmos, tendo ciência que não pretendemos adentrar no estudo específico de seus significados, bem como das diferenças dos diversos termos correlacionados.

Para começar a análise e explanação acerca do tema, é de grande importância a distinção entre as expressões "direitos fundamentais", "direitos humanos" e "direitos naturais".

Em face ao estudo, convém salientar a distinção na lição de Sarlet citado por Maliska:

Os direitos fundamentais são os direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito Constitucional positivo de determinado Estado; a expressão ‘direitos humanos’, por sua vez, ‘guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem Constitucional e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional)’. Os direitos naturais não se equiparam aos direitos humanos uma vez que a positivação em normas de direito internacional já revela a dimensão histórica e relativa dos direitos humanos.

Os direitos humanos estão preconizados com as normas de direito internacional, é a expressão preferida em documentos internacionais, ao passo que os direitos fundamentais conforme descreve o ilustre constitucionalista lusitano Canotilho (1999): "são direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente".

Acerca da lição de Canotilho proferida acima, é mister que se faça outra reflexão proposta por Vieira de Andrade citado pelo prof. Maliska sobre a visão tridimensional dos direitos fundamentais: jusnaturalista, internacionalista e constitucional. Através da perspectiva jusnaturalista ou filosófica, delineia-se que "foi numa perspectiva filosófica que começaram por existir os direitos fundamentais. Antes de serem um instituto no ordenamento positivo ou na prática jurídica das sociedades políticas, foram uma idéia no pensamento dos homens."

Ainda no dizer de Maliska sobre a classificação de Vieira de Andrade, designa este que "à perspectiva internacionalista ou universalista, na definição do autor português, lembra a experiência da II Guerra e do totalitarismo como causa de uma preocupação internacional de criar mecanismos jurídicos capazes de proteger os direitos fundamentais dos cidadãos nos diversos Estados." Continuando no raciocínio dos referido autor: "perspectiva Constitucional ou estadual refere-se à garantia Constitucional de certos direitos ou liberdades, que o autor inicia, fazendo referência à Carta Magna de 1215, aos sucessivos documentos constitucionais ingleses, em especial, ao documento francês de 1789 e às constituições atuais."

Entretanto, quando se fala na expressão ‘direitos do homem’ para ser usada ao invés de ‘direitos fundamentais’, Maliska descreve com êxito o raciocínio de Jorge Miranda que delineia três razões para a não adoção do mesmo: I) trata-se de direitos assentes a ordem jurídica e não de direitos derivados da natureza do homem; II) a necessidade de, no plano sistemático da ordem jurídica (Constitucional), considerar os direitos fundamentais correlacionados com outras figuras subjetivas e objetivas (organização econômica, social, cultural e política); III) os direitos fundamentais presentes na generalidade das Constituições do século XX não se reproduzem a direitos impostos pelo Direito natural.

Diante disto, é importante externar o pensamento de José Afonso da Silva, inspirado na obra de Péres Luño, que designa a expressão ‘Direitos fundamentais do homem’, como a mais efetiva e adequada para o presente estudo, haja vista a referência aos princípios que resumem o conceito do mundo, de tal sorte que configura a ideologia política de cada ordenamento jurídico, definindo na esfera do direito positivo como "aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual para todas as pessoas".

Contudo, salienta-se que os direitos humanos, direitos positivados na seara do direito internacional, têm uma íntima aproximação com os direitos fundamentais, que são direitos reconhecidos e protegidos pelo constitucional interno de cada Estado, na medida em que são inter-relacionados, independentemente de suas diferentes positivações. Assim sendo, quando da ocorrência desta correlação entre os direitos humanos e os direitos fundamentais, emerge então um coerente conceito que se chama de ‘direito Constitucional internacional’, externado na obra de Flávia Piovesan: " Por Direito Constitucional Internacional, subentende-se aquele ramo do direito na qual se verifica a fusão e a interação entre o Direito Constitucional e o Direito Internacional. Esta interação assume um caráter especial quando estes dois campos do direito buscam resguardar um mesmo valor – o valor da primazia da pessoa humana – concorrendo na mesma direção e sentido."

1.2. Os direitos Fundamentais como parte nuclear na Constituição em um Estado Social Democrático de Direito

É notório que os direitos fundamentais constituem a base e a essencialidade para qualquer noção de Constituição, haja vista que estes encontram-se intrinsecamente vinculados aos mais diversos textos constitucionais, normatizados e efetivados sob a égide dos seus ditames básicos, a saber: à vida, à liberdade, à igualdade e a fraternidade, primando sempre pela dignidade humana.

A premissa para se formar um Estado Social, e que este esteja consubstanciado no princípio democrático, é sem dúvida sua ligação correlacionadora com os direitos fundamentais. Com isso, é mister que se cogite a lição de Maliska, que dispõe: "Quando as constituições elaboram, em seus primeiros artigos, os fundamentos do Estado e da Sociedade, estes somente alcançam efetividade social mediante concretização dos postulados normativos referentes aos direitos fundamentais."

Entretanto, para uma formulação com mais nitidez e clareza, recorremo-nos mais uma vez ao Prof. Marcos Maliska, que situa com exatidão a idéia de Estado Social Democrático de Direito, quando cita os ensinamentos de Carlos Ari Sundfeld com base na Constituição Brasileira de 1988, que assim o versa:

Para definir juridicamente o Estado brasileiro de hoje – não só ele: a maioria dos Estados civilizados – basta construir a noção de Estado Social Democrático de Direito, agregando-se aos elementos ainda há pouco indicados, a imposição, ao Estado, do dever de atingir objetivos sociais, e a atribuição, aos indivíduos do correlato direito de exigi-los.

Assim, marcado pela evolução histórica constitucional, através do surgimento de direitos fundamentais de cunho prestacional a saber: assistência social, educação, saúde, cultura etc., já externados na sua historicidade através do tópico descrito nas lições anteriores como direitos da segunda geração, o Estado não só tem a função mas também o dever de atuar positivamente na prestação destes direitos fundamentais. Pois a atuação Estatal não deve estar apenas limitada à ação negativa perante o indivíduo, através da não violação da seara individual (direitos da primeira geração – direitos civis e políticos), mas sim de prestação à população de condições materiais essenciais.

Então, surge outra variante, o desenvolvimento econômico, que se consubstancia como condição para realização desta prestação dos direitos sociais. Com isso, o Estado, na lição de Maliska, tem por conseqüência a incrementar o desenvolvimento econômico, efetuando assim uma função que não é inerente da concepção de Estado Social. No entanto, seguindo a linha de raciocínio do Prof. Maliska, este ensina que:

Um Estado Social Democrático de Direito poderia definir-se não pela atuação direita, ou não, na economia, mas sim pelo comprometimento Constitucional com os direitos sociais, pela definição das atribuições do Estado, ainda no tocante à prestação direta dos serviços públicos, quando tais serviços sejam de prestação gratuita e universal, como são saúde, educação e assistência social.

Neste sentido, o Estado para cumprir com suas obrigações sociais na prestação de serviços básicos e essenciais a população, principalmente nos países subdesenvolvidos, há que se ter uma série de investimentos consideráveis na área social, e para alavancar estes investimentos, o Estado atua como ente econômico, para desta forma conseguir crescer economicamente e consequentemente cumprir com suas obrigações constitucionais no que tange as prestações sociais.

Na esfera de um Estado social de Direito, os direitos fundamentais na sua gama de valores axiológicos, exigem a democracia material, pois conforme Luzia M. da Silva Cabral Pinto: "é nesta que os requisitos da dignidade humana poderão ser verdadeiramente preenchidos, já que só então os indivíduos estarão subtraídos, não apenas ao arbítrio do poder político, mas também às coacções derivadas do poder econômico e social."

O Estado de Direito e os direitos fundamentais estabelecem uma relação recíproca, pois o Estado de Direito, como a própria nomenclatura já diz, necessita da dependência, funcionalidade e garantia dos direitos fundamentais para ser este Estado de Direito, de tal sorte que os direitos fundamentais como conseqüência, requerem para sua efetivação, a positivação e normatização, bem como as garantias por parte do Estado de Direito. Com este entendimento, é oportuno o esclarecimento do jurista gaúcho Ingo Sarlet baseada na lição de H. –P. Schneider: "É justamente neste contexto que os direitos fundamentais passam a ser considerados, para além de sua função originária de instrumentos de defesa da liberdade individual, elementos da ordem jurídica objetiva, integrando um sistema axiológico que atua como fundamento material de todo ordenamento jurídico."

Os direitos fundamentais constituem o corpúsculo de toda Constituição inserida num Estado Social e Democrático de direito, e a nossa Carta Magna de 1988, não foge a regra, haja vista o ensinamento de Sarlet:

Apesar da ausência de norma expressa no direito constitucional pátrio qualificando a nossa República como um Estado Social e Democrático de Direito (art. 1º, caput, refere-se apenas os termos democrático e Direito), não restam dúvidas – e nisso parece existir um amplo consenso na doutrina – de que nem por isso o princípio fundamental do Estado Social deixou de encontrar guarida em nossa Constituição.

Acerca da temática, convém citar o pensamento do Prof. Marcos Maliska, já tantas vezes citado, que designa a postura dos direitos fundamentais na Lei Maior:

Sendo assim, os direitos fundamentais, além de condicionantes formais de validade da ordem jurídica, em decorrência da posição hierárquica superior em que se encontram, também assumem posição de condicionantes materiais, ou seja, passaram a vincular a ordem jurídica sob o prisma do conteúdo de tais direitos.

Com o escopo de tornar mais nítida a noção do que representa os direitos fundamentais como base de uma Constituição, que segundo Konrad Hesse: "é a ordem fundamental jurídica da coletividade" , é mister que socorremo-nos mais uma vez a lição do jurista gaúcho Sarlet: "Os direitos fundamentais integram, portanto, ao lado da definição da forma de Estado, do sistema de governo e da organização do poder, a essência do Estado Constitucional, constituindo neste sentido, não apenas parte da Constituição formal, mas também elemento nuclear da Constituição material."

Assim, os direitos fundamentais apareceram inseridos na Constituição delineando um Estado Democrático, desde o célebre artigo 16 da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de agosto de 1789, tantas vezes citado e interpretado, conforme o qual dispõe: "toda sociedade na qual a garantia dos direitos não é assegurada, nem a separação dos poderes determinada não possui Constituição." Diante desta concepção, configurou-se os pilares do que vem a ser a esfera central das primeiras Constituições escritas e posteriormente do aparecimento das Cartas Sociais.

Então, para vivermos em um Estado Social de Direito, lapidado por princípios democráticos, é de relevância que a Constituição, além de fomentar a organização estatal, seja torneada de direitos fundamentais, atingindo efetivamente os fins sociais, para, contudo, assumir o papel de guia da sociedade.

1.3. A Aplicabilidade Imediata e a Eficácia Plena dos Direitos Fundamentais

Todo dispositivo da Constituição Federal, especialmente aqueles referentes aos direitos fundamentais, são possuidores de determinado grau de eficácia e aplicabilidade, devido a normatização imposta pelo Poder Constituinte.

O principal dispositivo que dá guarida a esta preleção acerca dos direitos fundamentais, é o d 1º do artigo 5º da nossa Carta Magna, que dispõe: "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata". É a partir deste artigo que se discorrerá sobre a temática da aplicabilidade das normas constitucionais.

Entretanto, vamos começar a tecer algumas disposições sobre as normas constitucionais. Estas assumem diversas formulações conforme a função que exercem dentro do campo de ação da Constituição. Assim, externam-se de acordo com as distintas formas de positivação.

Contudo, não vamos nos adentrar profundamente nas variadas e diversas classificações das normas constitucionais que permeiam os direitos

fundamentais, haja vista que, para nosso presente estudo, é mister que se designe apenas as suas generalidades.

Devido a variedade considerável de direitos fundamentais outorgados na nossa Lei Maior de 1988, as normas constitucionais estão em diversas disposições, diferentes entre si no que tange a técnica de sua positivação no conteúdo da Constituição. Diante disto, segundo Ingo Sarlet, fica notório que "a carga eficacial será diversa em se tratando de direito fundamental proclamado em normas de natureza eminentemente programática (ou – se preferirmos – de cunho impositivo), ou sob forma de positivação que permita, desde logo, o reconhecimento de direito subjetivo ao particular titular do direito fundamental..." A título de elucidação, normas programáticas conforme Eros Roberto Grau são aquelas que "ao invés de se definirem em fins concretos a serem alcançados, contém princípios e programas (tanto de conduta, quanto de organização), bem como, princípios relativos a fins a cumprir... existem apenas na esfera constitucional."

Assim, conforme a problemática da exegese acerca das funções dos direitos fundamentais em consonância com a questão da eficácia e os tipos de positivação dentro da Constituição, o ilustre jurista gaúcho Ingo Sarlet propõe que os direitos fundamentais sejam classificados em dois grupos devido a sua multifuncionalidade:

Podem ser classificados em dois grandes grupos, nomeadamente os direitos de defesa (que incluem os direitos de liberdade, igualdade, garantias, bem como parte dos direitos sociais – no caso, as liberdades sociais – e políticos) e os direitos a prestações (integrados pelos direitos a prestações em sentido amplo, tais como direitos à proteção e à participação na organização e procedimento, assim como pelos direitos a prestação em sentido estrito, representados pelos direitos sociais de natureza prestacional).

Em princípio, os nomeados direitos de defesa delineiam um direito subjetivo individual, posto que, se colocam naquelas situações em que a norma constitucional outorga ao particular uma posição ativa subjetiva, ou seja, um poder jurídico, haja vista que, seu uso imediato independe de qualquer prestação alheia.

O eminente jurista alemão Robert Alexy versa que, os direitos de defesa, na sua dimensão jurídico subjetiva, como direitos fundamentais, estes são agrupados em três categorias a saber: i) direitos ao não impedimento de ações por parte do titular do direito; ii) direitos à não afetação de propriedades e situações jurídicas do titular de direito; iii) direitos à não eliminação de posições jurídicas.

Em se tratando de direitos fundamentais de defesa, conforme Ingo Sarlet:

A presunção em favor da aplicabilidade imediata e a máxima da maior eficácia possível devem prevalecer, não apenas autorizando, mas impondo aos juizes e tribunais que apliquem as respectivas normas aos casos concretos, viabilizando, de tal sorte, o pleno exercício desses direitos (inclusive como direitos subjetivos), outorgando-lhes, portanto, sua plenitude eficacial e, consequentemente, sua efetividade.

Então, os direitos de defesa, notórios pelas suas características de direitos subjetivos, não assumem divergências em volto a sua aplicabilidade imediata. Contudo, o mesmo não acontece com os nomeados direitos a prestações, posto que, estes necessitam de uma atuação positiva do Estado, surgindo assim posições diversas acerca de sua aplicabilidade imediata. A parir disto, estes direitos de cunho prestacional, positivados a partir de normas programáticas, necessitam, em princípio de interposição do legislador para que consequentemente sejam permeados de aplicabilidade e eficácia plena., os direitos fundamentais de defesa ou prestacional, estão vinculados intimamente ao grau de eficácia e aplicabilidade, devido a sua forma de positivação no texto constitucional.

Isto posto, precipuamente, é mister que se analise a abrangência da norma disposta no art. 5º, § 1º da Constituição Federal. Pois esta é resultado de diferentes influências, expelidas por outras Constituições sobre o Constituinte pátrio. Estas influências foram exercidas principalmente pelo art. 18/1 da Constituição Portuguesa e o art. 1º, inciso III, da Lei Fundamental da Alemanha.

Ao analisar o alcance e o significado da norma do Art. 5º, § 1º da Lei Maior de 1988, o Prof. Maliska salienta:

Quanto à questão de que o dispositivo estaria reduzido às normas do art. 5º, tal entendimento pode ser afastado pela simples interpretação literal da norma, que refere a ‘direitos e garantias fundamentais’. Desta forma, a localização tópica da norma, não serve como critério para justificar tal entendimento restritivo. Uma interpretação sistemática e teleológica conduzirá aos mesmos resultados, uma vez que utilizar a expressão ‘direitos e garantias fundamentais’, o constituinte buscou atingir a totalidade das normas do Título II, o que inclui também os direitos políticos, de nacionalidade e os direitos sociais e não apenas os direitos e garantias individuais e coletivos.

Continuando a análise do significado e abrangência da norma constante do art. 5º, § 1º da Constituição Federal, é importante salientar a nítida diferença entre o direito constitucional brasileiro e o sistema lusitano, ao qual, fica explicitado na lição de Sarlet:

Não há como sustentar no direito pátrio, a concepção lusitana (lá expressamente prevista na Constituição) de acordo com a qual a norma que consagra a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais abrange apenas os direitos, as liberdades e garantias (‘Título II da CRP) que, em princípio, correspondem aos direitos de defesa, excluindo deste regime reforçado (e não apenas quanto a este aspecto) os direitos econômicos, sociais e culturais do Título III da Constituição Portuguesa. A toda evidência, a nossa Constituição não estabeleceu distinção desta natureza entre os direitos de liberdade e os direitos sociais, encontrando-se todas as categorias de direitos fundamentais sujeitas, em princípio, ao mesmo regime jurídico.

Contudo, a norma que dá guarida ao reconhecimento dos direitos excluídos do catálogo, pressupõe sustentação na doutrina portuguesa em sua maioria, que ministra a compreensão que além dos direitos sociais, econômicos e culturais, que estão expressamente fora do texto constitucional, todos os direitos, liberdades e garantias de natureza semelhante, configuram-se, neste aspecto, normas aplicáveis diretamente.

Isto posto, convém designar que a extensão da norma do art. 5º, § 1º em todo o Título II da Carta Magna, "reafirma, por exemplo, existência das chamadas liberdades sociais, típicos direitos de defesa, como a norma do art. 8º (direito de livre associação sindical) e a norma do art. 9º (direito de greve)."

Todavia, entramos em um campo de divergências no seio da doutrina jurídico-constitucional no que tange a problemática, ao qual, em que sentido são de aplicação imediata os direitos e garantias fundamentais?

A variante de oscilação é diversa, posto que, alguns juristas, como Manoel Gonsalves Ferreira Filho, entendem que a norma em evidência não pode atentar contra a natureza das coisas, a tal ponto que relativa parte dos direitos fundamentais alcançaria sua eficácia nos termos e na medida da lei.

No entanto, é mister delinearmos a lição de Eros Roberto Grau :

Aplicar o direito é torná-lo efetivo. Dizer que um direito é imediatamente aplicável é afirmar que o preceito no qual é inscrito é auto-suficiente, que tal preceito não reclama – porque dele independe – qualquer ato legislativo ou administrativo que anteceda a decisão na qual se consume a sua efetividade. (...). Preceito imediatamente aplicável vincula, em última instância, o Poder Judiciário. Negada pela Administração Publica, pelo Legislativo ou pelos particulares a sua aplicação, cumpre ao Judiciário decidir pela imposição de sua pronta efetivação.

Seguindo ainda a linha de pensamento de Eros Roberto Grau, o Poder Judiciário tem a função reproduzir o direito, bem como de produzir, baseado nos princípios jurídicos. Diante disto, esta produção do direito, não quer dizer que o Judiciário assuma a função Legislativa, mas tem por objetivo assegurar a pronta execução do direito, fundamentado na Lex Suprema. Tal designação não viola o princípio da Separação dos Poderes porque, segundo o autor, o Legislativo tem o monopólio do exercício da função legislativa e não da função normativa.

Isto posto, o jurista Maliska, interpretando o ensinamento de Eros Grau, pressupõe que a referida norma do § 1º do art. 5º da Constituição Federal é dotada de vigência e eficácia jurídica. Esta norma é de aplicabilidade imediata (o Poder Judiciário, em ultima instância, está compelido a conferir-lhe efetividade jurídica ou formal).

Os direitos fundamentais prestacionais tem sua exegese externada de forma diversa dos direitos fundamentais de defesa, no que tange a sua aplicabilidade e posterior efetivação. Conforme a lição do notável jurista lusitano Gomes Canotilho (1994):

A força dirigente e determinante dos direitos a prestações (econômicos, sociais e culturais) inverte, desde logo, o objeto clássico da pretensão jurídica fundada num direito subjetivo: de uma pretensão de omissão dos poderes públicos (direito a exigir que o Estado se abstenha de intervir nos direitos, liberdades e garantias) transita-se para uma proibição de omissão (direito a exigir que o Estado intervenha activamente no sentido de assegurar prestações aos cidadãos).

Ainda segundo o notável autor lusitano, na seara dos direitos fundamentais a prestações, a Constituição dirigente se consubstancia a um máximo de " <desejabilidade constitucional>" de direitos prestacionais sociais, que passa a relacionar-se genericamente, com uma interposição do legislador necessária, derivada da subordinação de uma efetividade constitucional para sua consecução. Esta interposito do legislador, visa a ser uma forma de assegurar que os direitos prestacionais tenham a referida aplicabilidade imediata e a sua carga eficacial seja a máxima possível, delineando um pressuposto do exercício do direito fundamental, conforme a vontade do constituinte.

Os direitos fundamentais de cunho prestacional passa a ter certa peculiaridade devido ao seu grau de aplicabilidade imediata e eficácia plena alcançável. Pois conforme Clémerson Merlin Clève, as normas constitucionais que possuem uma eficácia jurídica de vinculação, e estas, quando assumem uma dimensão positiva, "condicionam o legislador, reclamando a concretização (realização) de suas imposições; se nem sempre podem autorizar a substituição do legislador pelo juiz, podem, por vezes, autorizar o desencadear de medidas jurídicas ou políticas voltadas para a cobrança do implemento, pelo legislador."

Aos Poderes Públicos, cabe o trabalho e o relativo dever, de colher das normas consagradoras dos direitos fundamentais, a máxima eficácia possível, pois conjeturar a aplicabilidade imediata e a eficácia plena em prol dos direitos fundamentais, significa, em última instância, externar toda a fundamentalidade formal da qual nossa Carta Magna é detentora.

O art. 5º, § 1º da Constituição Federal, revela em sua normatividade, uma imposição aos Poderes Públicos de alicerçar a eficácia máxima e imediata factível aos direitos fundamentais, pois segundo Flávia Piovesan, "este princípio intenta assegurar a força dirigente e vinculante dos direitos e garantias de cunho fundamental..." O jurista gaúcho Ingo Sarlet advoga a mesma compreensão, designando a norma do § 1º do art. 5º uma "espécie de mandado de otimização (maximização)".

Adentrando em outra esfera da dogmática jurídica constitucional, acerca da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, é mister citar a oportuna lição do Prof. Marcos Maliska, no que tange a associação da aplicabilidade dos direitos de escopo fundamental e dos institutos do Mandado de Injunção e da Ação Direita de Inconstitucionalidade por omissão, que segundo o autor, parece externar uma ordem sistemática, por mais que seja discutida sua efetividade. Isto posto:

O legislador constituinte, com o intuito de promulgar uma Constituição democrática de cunho social, previu, no Título II, os direitos e garantias fundamentais. Tais direitos e garantias forma privilegiados com a norma do § 1º do art. 5º que lhes atribuiu aplicabilidade imediata. Com o intuito de garantir a eficácia imediata de tais dispositivos, o constituinte previu o Mandado de Injunção (art. 5º, LXXI) e a Ação direta de Inconstitucionalidade por Omissão (§ 2º art. 103).

Acerca destes dispositivos processuais constitucionais, " a omissão inconstitucional não pode ser concebida de um ponto de vista puramente naturalístico (não fazer). Deve ser entendida como omissão de uma ação determinada, ou seja, produto da vontade de não realizar a ação normativamente prescrita e, portanto, esperada (conceito normativo – não fazer algo devido)."

O constituinte da Carta de 1988, com o escopo de assegurar a idéia precípua do art. 5º, § 1º, designa que o instituto processual do Mandado de Injunção, faz jus a sua existência, posto que, quando ocorrer a situação de ausência de norma regulamentadora, este delinear-se-á prevalecer a força dirigente e vinculante dos direitos e garantias fundamentais.

Diante disto, é oportuno citar o coerente ensinamento de Marcos Maliska, que ressalta a importância de observar que " a previsão dos institutos processuais constitucionais, contra a omissão inconstitucional (medida político-administrativa, medida judicial ou medida legislativa) e a interpretação dada ao § 1º do art. 5º da Constituição Federal, é situação diversa dos efeitos das decisões judiciais produzidas nos referidos institutos processuais (Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e Mandado de Injunção)."

Seguindo a linha de raciocínio do referido autor, este pressupõe o entendimento que:

Tais institutos processuais podem também ser interpretados como garantia de aplicabilidade por recurso ao Poder Judiciário. A utilização de normas constitucionais que dispõem sobre os institutos do Mandado de Injunção e da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão como aporte interpretativo da norma do d 1º do art. 5º no sentido da não aplicabilidade imediata de todos os direitos fundamentais, pode revelar também que tais institutos, até por estarem em plano diverso (direito processual), estão a serviço da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (plano material).

Assim, o Poder Judiciário, em última instância, é atingido pelos institutos processuais, que obrigam a fornecer tal efetividade aos direitos de cunho fundamental, haja vista que estes tem vinculação imediata com tais direitos.

1.4. Os Direitos Fundamentais como um Sistema Aberto e Flexível

Os direitos fundamentais, por seu teor e significado dentro da Constituição de 1988, preconizam a possibilidade de um sistema aberto. Diante disto, surge a problemática de que maneira este sistema se insere nos textos constitucionais vigentes e como externar-se-á a sua interpretação e concepção dos direitos de cunho fundamental.

Isto posto, adentramos no campo da filosofia, bem como na seara hermenêutica contemporânea, especificamente no âmbito do direito Constitucional, demostrando o contraste existente o método tópico e o método sistemático, bem como o grau de equilíbrio entre as duas formas de pensar e a sua interação com a idéia de um sistema aberto.

O método tópico surgiu com um intuito renovador da hermenêutica atual no campo jurídico, e o responsável por este caminho cognitivo se deve a Theodor Viehweg, que com sua obra gerou polêmicas reflexões na esfera do Direito, o Estado e a Constituição. A exaustão posterior do positivismo racionalista, em consonância com a incredulidade generalizada em suas soluções, "fez inevitável a ressurreição da tópica como método".

Quando se fala em um sistema aberto a regras e princípios para a Constituição, o jurista lusitano Gomes Canotilho escreve que "é um sistema

aberto porque tem uma estrutura dialógica, (Caliess) traduzida na disponibilidade e ‘capacidade de aprendizagem’ das normas constitucionais para captarem a mudança de realidade e estarem abertas a concepções cambiantes da verdade e da justiça."

O prof. Maliska (1998) interpretando o ensinamento de Canotilho ressalta para a possibilidade de "refletir o texto Constitucional como verdadeira e constante busca, ou seja, o texto Constitucional não está pronto e acabado, mas em vias de ser construído, de maneira que a interação do texto com a realidade deve ser total, de modo a garantir a sua supremacia e sua força normativa."

A operação de ligamento entre a realidade, ou seja, os conflitos e os problemas, com a norma, acaba por designar a tópica, que funciona como uma maneira de solucionar o caso, consubstanciando o escopo da interação entre o sistema e a regulação do caso.

Se o pensamento sistêmico constitui-se um pensamento ‘lógico-dedutivo’, a tópica vem a ser o contraste na terminologia usada por Schneider, que idealiza a distinção entre elementos ‘cognitivos e volitivos’ do conhecimento jurídico. "O volitivo é um instrumento do método tópico e o cognitivo um dado característico da inquirição dedutiva, lógica e sistemática."

Definindo o sistema jurídico como "ordem axiológica ou teleológica de princípios jurídicos gerais", Canaris prescreve que o sistema não é fechado, mas antes aberto, e vale tanto para o sistema científico (sistema de proposições doutrinárias) quanto para o sistema objetivo (sistema da ordem jurídica). Adentrando ainda mais no pensamento de Canaris, este ensina que:

A abertura do sistema jurídico não contradita a aplicabilidade do pensamento sistemático na ciência do Direito. Ela partilha a abertura do <sistema científico> com todas as outras ciências, pois enquanto no domínio respectivo ainda for possível um processo no conhecimento, e, portanto, o trabalho científico fizer sentido, nenhum desses sistemas pode ser mais do que um projecto transitório. A abertura do <sistema objectivo> é, pelo contrário, possivelmente, uma especialidade da Ciência do Direito, pois ela resulta logo do seu objecto, designadamente, da essência do direito como fenómeno situado no processo da história e, por isso, mutável.

Apesar de Canaris, preocupado com a metodologia do Direito, externar suas críticas a Viehweg sobre um sistema tópico, este tem por base sua inclinação a uma visão sistemática da ciência jurídica. Nem por isso, Canaris abandona de todo, a tópica como método. Proclama-lhe um papel secundário de utilidade, como um instrumento auxiliar na possibilidade do uso da tópica em determinados casos de lacuna da lei, ao qual, o preenchimento se torne quase insustentável pela ausência plena de valorações no direito positivo, bem como nas situações de expiações legislativas para o senso comum (common sense) e em casos de eqüidade.

Contudo, se consideramos o sistema jurídico como um sistema aberto e normativo de regras e princípios, dever-se-á prestigiar a Tópica numa posição de destaque, especialmente na hermenêutica Constitucional pela função democrática e também quando as normas são de conteúdo aberto e sua interpretação é vasta.

Isto posto, a Constituição "representa pois o campo ideal de intervenção ou aplicação do método tópico em virtude de constituir na sociedade dinâmica uma ‘estrutura aberta’ e tomar, pelos seus valores pluralistas, um certo teor de indeterminação. Dificilmente uma Constituição preenche aquela função de ordem e unidade, que faz possível o sistema se revelar compatível com o dedutismo metodológico."

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