Direito Subjetivo

DIREITO SUBJETIVO

MACAPÁ

2012

INTRODUÇÃO

Neste trabalho apresentaremos o conceito, a natureza e as características do Direito Subjetivo, que no dizer de Savigny, “o direito considerado na vida real, envolvendo e penetrando por todos os lados nosso ser, nos aparece como um poder do indivíduo. Nos limites desse poder, reina a vontade do indivíduo, e reina com o consentimento de todos. A tal poder ou faculdade nós chamamos ‘direito’, e alguns, ‘direito em sentido subjetivo’”.

 

O Direito Subjetivo é compreendido como um direito-faculdade, é a possibilidade que a norma dá ao indivíduo de exercer determinada conduta descrita na lei, isto é, é a permissão (de casar, constituir família, vender os seus pertences, etc), dada por meio de norma jurídica válida, para fazer ou não fazer alguma coisa, para ter ou não ter algo, ou ainda, a autorização para exigir, por meio dos órgãos competentes do poder público ou através dos processos legais, em caso de prejuízo causado por violação de norma, o cumprimento da norma infringida ou a reparação do mal sofrido. Além disso, o direito subjetivo é subjetivo porque as permissões, com base na norma jurídica e em face dos demais membros da sociedade, são próprias das pessoas que as possuem, podendo ser ou não usadas por elas.

Essa permissão dada por meio de normas jurídicas classifica-se em: explícitas, onde as normas de direito as menciona expressamente, como por exemplo, o consentimento dado a maior de idade para praticar atos da vida civil (CC, artigo 9º); e implícitas, quando as normas não se referem a ela de modo expresso, mas regulam o seu uso, por não proibi-lo, isto é, serão implícitas as permissões de fazer, de não fazer, de ter e de não ter, o que a norma jurídica não proíbe que se faça ou que não se faça, que se tenha ou que não se tenha, como por exemplo, a permissão de casar (implícita nos artigos 180 a 232 do CC).

Para alguns autores, o direito subjetivo possui duas esferas, são elas: o comum da existência ou licitude, que é a permissão de fazer ou não fazer, de ter ou não ter algo, sem violação de preceito normativo, garantindo a conduta livre dos indivíduos, como o direito de trabalhar, por exemplo; e o de defender direitos ou de proteger o direito comum da existência, reclamando os direitos que lhe são assegurados não só como cidadãos, mas também como entes humanos.

Na doutrina exposta por San Tiago Dantas, o direito subjetivo pode ser identificado por três elementos: porque a um direito corresponde um dever jurídico; porque esse direito é passível de violação, mediante o não cumprimento do dever jurídico pelo sujeito passivo da relação jurídica; e porque o titular do direito pode exigir a prestação jurisdicional do Estado, tendo a iniciativa da coerção.

Sobre a natureza do direito subjetivo há três concepções, que são: as teorias da vontade, do interesse e as mistas ou ecléticas.

• A TEORIA DA VONTADE – que vê na vontade do sujeito o elemento essencial e característico do direito subjetivo. Esse poder que a vontade possui apresenta-se sob dois aspectos distintos. Ora com poder de exigir determinado comportamento, positivo ou negativo das outras pessoas, isto é, a vontade é decisiva para a execução de direitos já estabelecidos, entendida apenas como cumpridora ou executora de direitos, como por exemplo, o direito do empregado receber o salário. Ora como poderio ou soberania da vontade, isto é, como capacidade de adquirir ou extinguir direitos e obrigações, onde a vontade é de certa forma criadora de direitos, já que a existência de novos direitos depende da vontade da pessoa, como por exemplo, o direito que a pessoa tem de celebrar contratos ou rescindi-los quando a outra parte não cumpre o pactuado.

A esta teoria tem sido formuladas duas objeções fundamentais: a primeira é que a sua definição de direito subjetivo é menos extensa que o definido, isto é, não se aplica a todos os casos que pretende definir, pois há direitos subjetivos em que não existe uma vontade real e efetiva do seu titular; e a segunda é que até mesmo nos casos em que existe uma vontade real e efetiva, o ordenamento jurídico não protege propriamente a vontade subjetiva do titular, mas o seu direito.

Contudo, não se pode dizer que o direito subjetivo é um poder de vontade, protegido ou concedido pela ordem jurídica.

• A TEORIA DO INTERESSE – que procura caracterizar o direito subjetivo não pelo lado do sujeito, mas pelo lado do objeto, como um interesse juridicamente protegido. Para Rudolf Von Ihering, o maior defensor de tal teoria, interesse não se restringe apenas aos interesses patrimoniais ou econômicos, mas a quaisquer bens, vantagens ou valores materiais ou espirituais, onde tais interesses concretos, e não a vontade abstrata, constituem o conteúdo substancial do direito. Em todo direito, diz Ihering, há dois elementos: um substancial, que é o interesse; outro formal, que é a proteção jurídica, representada pela ação. A relação entre ambos é intrínseca.

A principal objeção que se formula contra a teoria de Ihering pode ser assim sintetizada: há muitos interesses, protegidos pela lei, que não constituem direitos subjetivos. Atendendo a essas críticas, Ihering acrescentou um novo elemento à sua definição: para que se caracterize um direito subjetivo é necessário que ao próprio interessado esteja confiada a proteção de seu interesse, introduzindo a vontade do titular.

Contudo, o interesse não é, em si mesmo, o direito subjetivo, mas sim o objeto desse direito.

• AS TEORIAS MISTAS OU ECLÉTICAS – que procuram realizar uma síntese dos dois elementos “vontade” e “interesse” e atribuem maior importância ora a um, ora o outro desses fatores, onde o direito subjetivo seria o interesse protegido pelo reconhecimento do poder da vontade. Para Jellinek, defensor de tal teoria, o direito subjetivo é o poder da vontade humana, reconhecido e protegido pela ordem jurídica, tendo por objetivo um bem ou interesse. Do mesmo