Direito Vivo

O DIREITO VIVO

Para Eugen Ehrlich, a Sociologia do Direito é a única Ciência do Direito. Isto porque o Direito não é uma ciência estática, mas mutável,ou seja, passa constantemente por especulações jurídicas, que para este autor são especulações de cunho sociológico. Ele, no entanto, distingue o que se pode chamar Ciência Jurídica em sentido tradicional da Ciência Jurídica em sentido estrito. A primeira significa a jurisprudência prática que vem definida como um conjunto de regras práticas dadas aos juízes e demais autoridades para a sua aplicação, já a segunda, a Ciência Jurídica, em sentido estrito é parte da ciência teórica da sociedade e, por isso, parte da Sociologia e por sua vez, Sociologia do Direito. A principal diferença apontada por Ehrlich entre a Ciência do Direito prático e a Ciência do Direito em sentido estrito é que a segunda é parte da ciência teórica da sociedade, ou seja, é parte da Sociologia, e por consequência a verdadeira teoria científica do Direito.

A Ciência Jurídica tradicional, positivista, tem um caráter abstrato-dedutivo e se acha situada totalmente fora da realidade. Por isso não pode ser qualificada como a verdadeira Ciência Jurídica, a qual se caracteriza por seu método indutivo e por sua aproximação com a essência das coisas. A teoria adotada por Eugen Ehrlich questiona a metodologia centrada unicamente na prescrição legal prévia e tacitamente aceita pela Ciência Jurídica dominante, haja vista que tal metodologia coloca em “xeque” a idéia de progresso social da ciência. Isso significa que há necessidade de uma metodologia que permita ao jurista o enfrentamento de novos problemas e realidades. Esta talvez tenha sido a principal contribuição de Ehrlich: a de inovar na compreensão do Direito como ciência e como fenômeno social.

No seu entendimento ao jurista não cabe apenas ficar restrito aos códigos, às leis, enfim, à legislação. O material de trabalho do jurista não está nos documentos legais, mas nas relações jurídicas propriamente ditas, nos documentos jurídicos, no Direito como ele é, como ele se dá. Assim, o “Direito vivo” é um Direito independente do Direito legislado, é aquele que apesar de fixado em prescrições jurídicas, domina a vida. Segundo Ehrlich, as fontes para conhecê-lo são, sobretudo, os documentos modernos, como também a observação direta do dia-a-dia do comércio, dos costumes e usos, e também das associações, tanto as legalmente reconhecidas quanto as ignoradas e até ilegais. Ehrlich, nesse sentido, distingue a observação do “Direito vivo” mediante as análises documental e não-documental. A análise documental compreende a sentença judiciária, bem como outros documentos que possam retratar o Direito, na sua essência. Quanto à sentença judiciária este autor observa que somente ela não retrata por completo o “Direito vivo”, em razão de que grande parte dos conflitos não chega ao Judiciário. Uma pesquisa centrada apenas na análise jurisprudencial não retratará por completo a existência do “Direito vivo”. A análise será parcial. Assim, recomenda Ehrlich que, para além da sentença judiciária, o jurista deve verificar os documentos, como os contratos de compra e venda, arrendamento, os estatutos das entidades e companhias de comércio e outros, pois esses possuem um conteúdo típico. Por sua vez o “Direito vivo” não documentado deve ser buscado na análise do cotidiano com a inquirição das pessoas e com o registro de suas manifestações.

Na perspectiva ehrlichiana o Estado é apenas uma das associações humanas, como tal, desenvolve o próprio direito cujo conteúdo é organizatório, distinto do de qualquer outra associação humana. Por isso diz que "apenas uma pequena parcela do direito, o direito estatal, realmente emana do Estado". Por esse fato é que distingue direito estatal de lei. Enquanto o direito estatal deriva do Estado quanto ao conteúdo, a lei deriva do Estado quanto a forma. A lei é uma prescrição legal e nem sempre contém direito estatal. Porque a lei tanto organiza quanto serve para a solução de disputas jurídicas.

Assim, as normas de decisão são uma espécie do gênero, norma jurídica, sua função é tão-só secundária. As normas de decisão derivam das normas de organização sem que com estas se confundam. Pois, se as normas de organização servem

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