Exclusão Da Ilicitude

I - INTRODUÇÃO

Aspectos gerais e conceitos iniciais

A antijuridicidade é amplamente teorizada pelos estudiosos do Direito Penal. Importante é entender a sua conceituação básica para, então, compreender as chamadas Excludentes de antijuridicidade.

É mister lembrar, como afirma Damásio, que “no Brasil, a maioria dos autores não faz distinção entre antijuridicidade, injusto e ilicitude, de forma que podemos empregar as expressões como sinônimas”. Ressalva-se, pois, que nosso Código usa somente o termo ilicitude. (Barros, p. 235)

Segundo Welzel (Apud Prado, p. 240), antijuridicidade é “a violação da ordem jurídica em seu conjunto, mediante a realização do tipo”.

Prado conclui, então, do estudo das obras de Welzel, Maurach e Cerezo Mir, que “A realização de toda ação prevista em um tipo de injusto de ação doloso ou culposo será antijurídica, enquanto não concorrer uma causa de justificação”. (p. 240-1)

A causa de justificação, pois, é a excludente de antijuridicidade, o que nos leva a inferir que uma ação, mesmo típica, se possuir uma causa de justificação, o seu caráter de ilicitude será excluído de sua análise, e essa ação típica não causará uma pena.

Assim, continua a explanar Prado, “após ter sido constatada a tipicidade, será aferida a ilicitude através da averiguação de que não concorre qualquer causa justificante”.

Desse modo, a ilicitude de uma ação só é constatada quando não concorre qualquer causa justificante, ou seja, qualquer excludente de antijuridicidade já delineada pelo ordenamento jurídico vigente, que recai sobre toda conduta correspondente, não sobre um agente em particular. (Prado, p. 241)

Na doutrina, encontramos a divisão do termo antijuridicidade em dois tipos: a formal e a material. Essa distinção remonta a Liszt (Apud Damásio, p. 357), “para o qual deve ser considerado formalmente antijurídico todo comportamento que viola a lei penal; materialmente antijurídica é toda conduta humana que fere o interesse social defendido pela norma”.

Essa divisão, no entanto, é criticada por certos autores, como Barros (p. 234) e Damásio (p. 358), e este último assevera que a antijuridicidade dita formal é, propriamente, o caráter típico da ação, não cabendo essa classificação já que se trataria de dois aspectos distintos da conduta (existindo, assim, somente a antijuridicidade material – caráter anti-social do fato típico – e a tipicidade – caráter de oposição da conduta ao ordenamento jurídico).

“Em suma – conclui Damásio – a antijuridicidade é sempre material, constituindo a lesão de um interesse penalmente protegido”.

Também existe outra classificação, a subjetiva e a objetiva. A antijuridicidade subjetiva leva em conta a vontade humana que realizou o fato típico (sendo assim aceita a teoria da culpabilidade como elemento constitutivo do crime); a objetiva é a ilicitude que corresponde à qualidade que possui o fato de contrariar uma norma. Isto é, leva-se em conta o fator objetivo, independentemente da vontade subjetiva e, logo, independentemente da culpabilidade do agente (no caso de inimputáveis). Essa classificação é importante para entendermos os requisitos objetivos e subjetivos das causas de justificação, que veremos posteriormente.

Podemos concluir que a antijuridicidade é o caráter da lesão de um interesse formalmente protegido, de um bem jurídico que a Lei guarda, caráter do qual a conduta típica foi causa.

Sendo a antijuridicidade requisito de crime, pode ser afastada por algumas causas, como já dito anteriormente. Segundo Prado (p. 240-1), toda ação típica será antijurídica se não concorrer uma causa de justificação. O fato de haver excludente de antijuridicidade não afasta o caráter típico da conduta, mas não haverá crime: “excluindo-se a ilicitude, e sendo ela requisito do crime, fica excluído o próprio delito. Em conseq-ência, o sujeito deve ser absolvido”. (Damásio, p. 360)

Temos o Código Penal Brasileiro, em seu artigo 23, expondo as causas de exclusão mencionadas:

“Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:

I – em estado de necessidade;

II – em legítima defesa;

III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”.

Requisitos objetivos e subjetivos de justificação

Para a doutrina clássica, as excludentes têm caráter objetivo, ou seja, sua incidência requer apenas a contemplação de requisitos de ordem objetiva, não dependendo da vontade do agente.

Mas a doutrina finalista veio mudar esse entendimento, passando a preconizar que, para haver a justificação de uma ilicitude, a ação deve revestir-se de requisitos objetivos e também subjetivos, que demonstrem o ânimo do agente devidamente enquadrado nos casos de exclusão de antijuridicidade expostos no Código Penal vigente.

Damásio explica (361-4) que os requisitos objetivos e subjetivos têm que estar contemplados na ação pelo agente, já que, a ausência das elementares do tipo permissivo (elementares essas que excluem a antijuridicidade), sejam elas objetivas ou subjetivas, torna a conduta antijurídica, de modo que:

Se “o sujeito satisfaz a tipicidade objetiva permissiva, mas não satisfaz a parte subjetiva”;

Ou “se o sujeito satisfaz a finalidade justificante, mas estão ausentes as elementares objetivas do tipo permissivo”,

A conduta será antijurídica e o seu agente responde por crime consumado (na primeira hipótese) e ocorre um erro de proibição (na segunda hipótese)(ART. 21) . (Damásio, p. 363)

Para finalizar essa parte introdutória, importante lembrar que não pode haver, segundo o nosso Código, analogia nos casos de exclusão de ilicitude, sendo estas somente aceitas como elementares do fato típico descrito expressamente.

Também importa ressalvar que pode haver excesso nas justificativas, que acontece quando o agente ultrapassa os limites da justificativa. Ele pode fazê-lo consciente ou inconscientemente . No primeiro caso, também chamado excesso doloso, o agente age licitamente (amparado pela elementar excludente) num primeiro momento, mas continua a agir, agora ilicitamente, quando o perigo ou a agressão injusta já cessou. Nesse caso, responde ele por dolo na ação excessivamente intencional.

No segundo caso, também chamado não-intencional, o excesso