DEFINIÇÃO DE ILICITUDE

AULA 1- ZEIR OTERO – 201002029104

CC1

Deve aceitar a prova, posto que não existem direitos e garantias individuais que sejam absolutos. Havendo conflito aparente entre mandamentos constitucionais, há que se fazer uma ponderação para decidir qual deles aplicar. Nesse sentido, o direito à liberdade e a presunção de inocência devem prevalecer sobre o mandamento constitucional que veda as provas obtidas por meios ilícitos.

QO2

LETRA C

INTRODUÇÃO

As excludentes de ilicitude (antijuridicidade) estão dispostas na Parte Geral, no Título II artigo 23 do Código Penal e prescreve que aquelas são: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito. A primeira delas está definida no artigo 23, I, e conceituada no artigo 24, ao passo que a segunda está conceituada no artigo 25. As demais não foram conceituadas, restando a doutrina tal papel.

Este artigo busca um estudo delimitado de todas as excludentes legais de ilicitude, com o intuito de mostrar as diferenças mais pertinentes entre elas.

Buscou-se através deste compreender o porquê da exclusão de um dos elementos do crime realizada por cada uma das descriminantes e de um possível excesso nelas, respondendo assim o agente por este.

Para alcançar o objetivo geral, fez-se necessário realizar uma pesquisa bibliográfica em publicações atuais, e de autores especializados no assunto de âmbito penal.

A relevância da pesquisa constituiu-se na formação de juristas cientes da não punição do agente mediante a exclusão de um dos elementos do crime, bem como isto acontece.

1 DEFINIÇÃO DE ILICITUDE

Segundo CAPEZ (2005), a ilicitude defini-se pela contrariedade da norma ao ordenamento jurídico. Desta forma a conduta (ação e omissão) torna-se ilícita, constituindo a ilicitude formal. É importante salientar que, o fato típico é, antes de mais nada, ilícito. Para que um fato típico não seja caracterizado como tal, faz-se necessário a presença de pelo menos uma das quatro das excludentes legais de ilicitude. A ilicitude material, outra espécie do gênero, é a contradição da norma ao sentimento comum de justiça da coletividade.

A tipicidade, segundo a teoria da ratio cognoscendi, que prevalece entre os doutrinadores, exerce uma função indiciária da ilicitude. Segundo essa teoria, quando o fato for típico, provavelmente também será antijurídico (...). A regra, segundo a teoria da ratio cognoscendi, é a de que quase sempre o fato típico também será antijurídico, somente se concluído pela licitude da conduta típica quando o agente atuar amparado por uma causa de justificação (GRECO, 2006, p. 336).

A distinção existente entre antijuricidade e injusto consiste no fato de que a primeira é a contradição da conduta em relação à norma penal, ao passo que a segunda é a conduta ilícita em si mesmo. Quanto à antijuricidade há a teoria subjetiva, a qual afirma que o comando da lei só poderá ser obedecido por aqueles que se dizem capazes. Outros doutrinadores, porém, vêem na antijuricidade o caráter objetivo, isto é, não se considera a capacidade de entender ou da imputabilidade (FABBRINI e MIRABETE, 2008).

A ilicitude subjetiva e objetiva são outras espécies de ilicitude. Esta independe da capacidade de avaliação do agente, ao passo que aquela considera que só é ilícito se o agente tiver capacidade de avaliar o seu caráter criminoso (CAPEZ, 2005).

2 EXCLUDENTES DE ILICITUDE

O direito prevê causas que excluem a ilicitude (causas excludentes, justificativas, eximentes ou descriminantes). São normas permissivas, que segundo o entendimento dado não excluem também a tipicidade. Mas tendo em vista a teoria dos elementos negativos do tipo, estas normas eliminam aquela. Não há que se falar fato típico sem a antijuridicidade. A lei penal brasileira em seu artigo 23 adota a expressão “não há crime” quando o agente pratica a conduta mediante o estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito. É importante salientar que as normas permissivas não estão somente instituídas na Parte Geral do CP, mas também na Parte Especial, v.g., o artigo 128 e 142 (FABBRINI e MIRABETE, 2008).

2.1 CAUSAS SUPRALEGAIS DE EXCLUSÃO DE ILICITUDE

Além das causas descriminantes expressas em lei há outras que estão relacionadas em qualquer outro ramo do ordenamento jurídico e do costume. A lei apresenta casos padrões, mas não impede que outros sejam utilizados. Desta forma, as mesmas constituem numerus clausus (CAPEZ, 2005).

O juiz utilizando o disposto no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), que prevê a possibilidade de decidir com a analogia, costumes e os princípios gerais do direito, poderá reconhecer a excludente, embora não contida em lei (JESUS, 2005).

2.2 CAUSAS LEGAIS DE EXCLUSÃO DE ILICITUDE

2.2.1 Estado de necessidade

O estado de necessidade está conceituado no artigo 24 e prescreve que o mesmo é caracterizado quando uma pessoa para salvar um bem juridicamente protegido (direito) próprio ou alheio, exposto a perigo atual, sacrifica bem de outrem. Como se pode notar, existe na referida excludente um conflito de bem-interesses. A ordem jurídica considera a importância igual dos bens ameaçados, proclama a situação como legítima. A Escola Clássica e Florian, da Escola Positiva não fazem igual ao CP, ou seja, não considera o estado de necessidade com excludente de ilicitude,