Execução Trabalhista

A OBRA JURÍDICA DE HANS KELSEN 1.1 - ABORDAGEM HISTÓRICA

As ciências humanas no século X, representam um agiornamento substancial e efetivo, quando historicamente abordada pois além do desenvolvimento das ciências já herdadas dos séculos anteriores, principalmente no que tange a um maior rigorismo científico, muitas outras conheceram sua gênese neste fértil período. As questões de método, as imagens do homem, as teorias do Estado e da sociedade e as conjecturas sobre a história humana são problemas típicos da tradição da pesquisa filosófica deste período. Ora, precisamente sobre estes problemas exerce-se a influência de toda uma série de teorias que se costuma agrupar sob a expressão “ciências humanas”, as quais vão da psicanálise à psicologia, da lingüística à sociologia, da sociologia do conhecimento à antropologia cultural, da filosofia do direito à economia.

No que se refere às ciências jurídicas, pode-se dizer que o rigorismo científico e a sistematização foram seus os pontos de avanço. Considerando estes elementos assinalados, a obra de Hans Kelsen representa não só o paradigma da produção das ciências jurídicas do século X como também a síntese de uma visão predominante (ou para outras correntes, que veio a predominar) sobre o Estado, o Direito e a atividade jurisdicional. A saber, no século X predominaram substancialmente três teorias jurídicas: (a) o jusnaturalismo; (b) o positivismo jurídico e; © o realismo jurídico.

Em síntese, o jusnaturalismo é a escola mais antiga, remontando à Sófocles e perpassando pelos patrísticos, escolásticos1 sofre as primeiras contestações já na fase moderna da filosofia; defendendo que uma lei só é valida se for justa: se não for justa, non est lex sed corruptio legis. O representante mais significativo do século em discussão foi Gustav Radbruch (1878-1949), nobre e prestigioso jurisconsulto e teórico que perdeu sua cátedra durante o regime de Adolf Hitler. Fica contudo o questionamento se haverá critério absoluto que nos permita estabelecer de modo definitivo e universal o que é justo e o que é injusto? Este é o problema de fundo do jusnaturalismo e ao mesmo tempo sua esfinge devoradora.

A Escola do Realismo Jurídico também possui suas raízes longínquas e possui como mais ilustre representante no século XIX o célebre Friedrich Carl von Savigny (1779 - 1861). Para esta corrente, o direito surge daquela realidade social onde comportamentos humanos fazem e desfazem as normas de conduta. Direito não é norma justa (por certa ética filosófica) ou a norma válida (segundo e em dado ordenamento), mas sim a regra eficaz que emerge da vida vivida pelos homens. Mais recentemente, quem defendeu o Realismo Jurídico foi o jurista norte-americano Oliver Wendell Holmes (1841-1935), durante muitos anos juiz da Suprema Corte dos Estados Unidos. Holmes foi, segundo a opinião de Norberto Bobbio, “o primeiro, primeiramente no exercício de suas funções a rejeitar o tradicionalismo jurídico das cortes e a introduzir uma interpretação evolutiva do direito, mais sensível às mudanças da consciência social “2.

A terceira Escola, denominada de Positivismo Jurídico só pode ser compreendida filosoficamente se inserida no contexto histórico-filosófico das duas escolas anteriormente delineadas. Para cada uma das correntes de pensamento podemos encontrar um foco privilegiado, um enfraquecimento conseqüente de outras abordagens ou mesmo em uma análise mais extrema um reducionismo.

O jusnaturalismo, acaba por apregoar, genericamente falando, uma relativização da aplicabilidade objetiva da justiça, já que pugna por não estabelecer um critério absoluto. Nesta admite-se que na história, encontramos leis verdadeiramente válidas e eficazes mas que a consciência de indivíduos ou grupos as consideram injustas: há uma redução da justiça enquanto ideal teleológico. Já no Realismo, por dar posição privilegiada à situação fática, social ou individual, acaba por reduzir a validade de uma norma à sua eficácia em uma relação de equiparação.

O positivismo, reforçando um rigorismo metodológico na abordagem do objeto a ser estudado, procura manter distintas os conceitos de justiça, de validade e de eficácia do direito. Eis então a primeira abordagem necessária ao positivismo jurídico no que tange à delimitação histórica; pode-se intelegir vivamente que a escola a ser estudada no presente trabalho pode também ser explicada por sua herança científica.

Mais uma distinção é oportuna e necessária: o positivismo jurídico é distinto do positivismo puramente filosófico e ainda do positivismo ideológico, sendo somente o primeiro objeto deste trabalho. O Positivismo Filosófico foi fundado e teorizado por Augusto Conte (1798-1857), fundamentado em sua obra em seis volumes publicada de 1830 a 1842 denominada Curso de Filosofia Positiva. Os postulados filosóficos possuem como um dogma o fundamento de só o sensível é objeto do conhecimento, só o sensível é real3, além de em linhas gerais, classificar e hierarquizar as ciências, formular a teoria da Lei sociológica dos três Estados (teológico, metafísico e positivo) e tardiamente um cunho acentuadamente místico; resultado da debilidade mental de seu postulador, que já quando dos estudos filosóficos por uma crise de loucura teve de interromper o curso de 1826 a 1829.

O positivismo ideológico sustenta que a justiça das normas se reduz ao fato de que elas são fixadas por quem tem a força para fazê-las respeitar. Como dizia Hobbes: iustum quia iustum. E ordenado por quem? Por quem tem a força. Portanto para o positivismo jurídico ideológico, o “príncipe” o é criador da justiça4.

O empirismo moderno e a filosofia analítica foram, às vezes, designados também como positivismo ideológico. O termo positivismo procede do tempo do antigo positivismo imanente (E. Mach e os seus seguidores), segundo o qual a função científica consiste na descrição mais exata possível do que é dado imediatamente. Os empiristas modernos não aceitam mais este conceito pacificamente, tornando-se errôneo associar este pensamento com esta corrente sendo mais apropriada à escola fenomenológica. Inegavelmente, este já é um emprego equívoco do termo positivismo.

1.2 - HANS KELSEN: ABORDAGEM BIOGRÁFICA

Hans Kelsen nasceu em Praga, no ano de 1881. Lecionou na Universidade de Viena, antes e depois da queda da dupla monarquia (Austro-Húngara), desde 1917 até 1930. Depois dirigiu-se a Colônia onde permaneceu até 1933, quando, com o advento do governo nacionalsocialista na Alemanha foi expulso da Universidade. Foi então para Genebra e dali para os Estados Unidos, onde lecionou nas Universidades de Harvard e Berkeley (Califórnia),